买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用及(8)

部委, 但他们是经国务院授权的, 他们代表国务院, 而且是按照行政法规的程序制定的, 最后也是以国务院的名义颁布的, 因此, 他们还是属于行政法规。但如果一个规定仅仅是国务院某个部门颁布的, 没有经过特别程序, 并且是以自己名义颁布的, 那就应该只是部门规定, 不能以其作为《合同法》第四十四条规定的生效或登记的要件。

第二点我们要注意的是, 《合同法》第四十四条规定的生效要件是合同的生效要件, 而不是不动产物权的生效要件, 为什么这么说呢？因为《物权法》将物权变动的原因的生效要件和物权本身的生效要件是区分开的, 《物权法》第十五条规定, 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时起生效; 未办理物权登记的, 不影响合同效力。这里一定要区分合同的生效与物权本身的生效。

实践中, 批准才生效的情形包括国有企业转让国有资产, 其需要至少是地级市以上的人民政府的批准, 这里的政府也包括政府内部有权管理国有资产的部门; 如果拟转让的国有资产是中央投资的, 那么还需要国务院的批准。这个规范的来源是国务院办公厅所做的国办发[1994]12号文件《关于加强国有企业产权交易管理的通知》, 这个通知明确规定, 地方管理的产权交易要经地级市以上人民政府来审批, 其中, 由中央投资的事先要经过国务院有关部门的同意。中央管理的国有企业产权转让由国务院有关部门报国务院审批, 特大型国有企业的产权转让也要经国务院审批。

第二个需要批准才生效的是国有上市公司的股份转让, 这区别于刚才我们所说的国有“企业”的股权转让, 我们这里指的是“公司”。由于该等公司的股份转让不仅涉及国有资产, 还涉及资本市场的监管, 因此, 国家将其的审批级别提高了, 没有像国有企业那样下放到地级市, 甚至连省级政府都不行, 而是要直接到中央报批。这个规范的来源是2001年6月6日颁布实施的国发[2001]22号文《国务院关于减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》, 该《办法》第十五条规定, 本办法实施后(即2001年6月6日), 上市公司国有股协议转让(包括非发起的国有股协议转让)由财政部审核。之后, 在2007年时国资委和证监会发布了一个19号令《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》, 该《办法》第七条规定, 国务院国有资产监督管理机构负责国有股东转让上市公司股份的审核工作。也就是说, 在2007年后, 非金融的国有上市公司的股份转让由国资委负责审核。