买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用及(11)

的全部债权债务。该兼并协议同时约定, 该协议从当事人双方政府主管部门批准并且B公司将土地使用权转让给C公司之日起生效。B公司与C公司都属于国有中小型企业, 根据刚才提到的12号文, 需要经地级市以上人民政府来批准, 对于这一法定的生效要件, 兼并协议已经具备。后由于B公司一直未还款, A银行把B公司和C公司告上法院, 要求其承担连带清偿责任。一审法院认为兼并协议是有效的, 且已经明确约定由C公司承担B公司的全部债权债务, 因此, 应由C公司承担清偿责任。C公司不服, 起诉到我们院。我们认为, 首先要判断兼并协议是否有效, C公司是否应当承担连带清偿责任; 其次要判断B公司是否也要承担清偿责任。

首先, 对于兼并协议是否有效的问题, 本案中, 法定的生效要件已经具备, 但约定的生效要件尚未具备。审理过程中, 我们发现, B公司的资产主要分为两部分, 一部分资产在兼并前已经由B公司转卖掉用以清偿债务, 另一部分机器设备的资产已经归入到C公司的名下, 而B公司原先的一些党政领导干部现在也在C公司名下担任相关领导职位。因此, 我们发现, 虽然约定的生效要件没有具备, 但C公司实际上已经履行了兼并协议下的主要义务, 以自己的事实行为使合同有效成立, 因此, 我们认为兼并协议是有效的。既然兼并协议是有效的, 而且C公司当初也是将B公司的债权债务都揽过来了, 因此, 其应当承担清偿责任。但对于C公司的清偿责任的性质, 当初讨论过程中是有争议的。一部分人认为, C公司应当是在承接资产的范围之内承担补充清偿责任。但有的人认为, C公司应当以其全部资产承担连带清偿责任。主张承担补充清偿责任的理由是: C公司当初只承接了这一部分资产, 所以只应以该部分资产承担清偿责任, 毕竟真正的债务人是B公司, 只有在B公司承担第一位的清偿责任后尚不足以清偿所有债务的情况下, 再由C公司承担补充清偿责任。第二种观点的理由则是: 既然兼并协议约定的是“吸收式兼并”, 即C公司承接B公司的全部债权债务, 那么C公司和B公司这两个主体实际上已经合并成了一个主体, C公司理应承担B公司所有的债权债务。

关于第二个问题, 即B公司是否也应承担清偿责任, 一部分人认为, 既然兼并协议已经生效了, B公司的债权债务都已经由C公司承接了, 那么B公司就无需再承担任何债务了。但这个观点的一个弊端在于B公司是有可偿债的资产的, 其拥有一块公司场地的土地使用权, 当时正在报请政府转让, 虽然还没有批下来, 但肯定只是个时间问题。此外, 事实上, B公司只是处于吊销营业执照的状态而非注销状态, 虽然经营资格没有了, 但仍然是一个民事主体。因此, 鉴于B公司尚有民事主体资格且拥有可偿债的能力, 如果不要求其偿债, 在法理上是