买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用及(19)

犯罪分子就拿着这份复印件以该公司的名义加入到了证券交易的系统, 与交易相对人进行了交易。案发后发现加入证券交易系统实际上不是该公司的真实意愿, 也不是其自己做出的法律行为, 而是犯罪分子的行为。对此, 我们认为, 不能构成表见代理。但是, 对于被冒用名义的一方当事人, 其是有管理上的过错的, 其完全可以通过在复印件上注明“本复印件仅限于本次业务使用”的方式尽到合理的管理义务。因此, 被冒用名义的一方当事人也应承担一定的责任, 当然, 该责任是第二位的责任, 即在犯罪分子偿付不能的范围内、在自己的过错范围内承担责任。

二.

(一)

1.

债务承担是指原先的债权债务关系外的第三人加入到该债权债务关系中, 其要与第三人代为履行区别开, 两者的根本区别是, 后者的第三人是代原先的债权债务关系中的一方当事人履行债务的, 而非以自己名义主动承担。鉴于此, 一旦债权债务外的第三人不履行合同义务, 两者的后果是不一样的。在代为履行的法律关系中, 由于第三人是代债务人去履行债务的, 因此, 其不履行债务的法律后果是由债务人来承担的, 而非第三人本人。而在债务承担中, 由于该第三人已经成为了债务人, 如果其不履行合同义务的话, 其本身就是责任主体。在诉讼层面, 如果作为债务承担中的第三人不履行债务, 则原告可以其作为被告, 要求其承担清偿责任; 但在第三人代为履行的情况下, 由于该第三人不是债权债务关系中的当事人, 因此不能成为诉讼中的被告, 而只能成为诉讼中的第三人。根据《合同法》司法解释二第十六条的规定, 法院根据具体案情可以将《合同法》第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人, 但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。之所以不能成为有独立请求权的第三人, 是因为有独三在诉讼过程中的诉讼地位相当于原告的地位, 而代为履行的第三人不具有针对原告、被告的独立的诉讼请求, 因此不能成为有独三。

在司法实践中, 如何区分当事人之间是债务承担还是第三人代为履行债务, 需要从当事人签订的合同的文义和主要目的来分析。比如我们曾经审理的一个泰达证券公司、华然公司、日升公司之间的委托理财合同纠纷案。基本案情为: 日升公司与华然公司之间签订了一份资产委托管理合同, 约定华然公司将资产委债务承担与第三人代为履行的区别 债务承担 合同履行