买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用及(18)

工商管理行政部门为了规范交易秩序而设定的, 可以把它认定为管理型的强制性规定; 但对于一个企业的经营范围中不包括某一项经营事项, 但事实上该企业又从事了该项经营, 该行为就不能一律认定为无效或有效。对于国家特许经营或限制性经营的行业, 如果没有获得许可、批准, 就应当认定为无效。因此, 对于市场准入的资格问题, 我们还需要根据不同的情形来判断合同是否违反了法律、行政法规的强制性规定, 进而认定其无效。司法实务中, 属于该类管理型的强制性规定的还有《商业银行法》第三十九条, 这里讲一个相关案例。一个信用社和借款人、担保人签订了一份借款合同, 约定信用社借给借款人1200万元, 但这个数额超过了信用社资本金额的10%, 违反了《商业银行法》第三十九条关于商业银行借款额不得超过资本金的10%的规定, 而信用社是准用《商业银行法》的规定的。这个案子中的担保人后来提出抗辩, 认为主合同因违反《商业银行法》的规定无效, 因而担保合同也无效, 担保人的担保责任因而也无效。至此, 我们能否认定, 因为借款合同违反了《商业银行法》的这条规定而为无效呢？通过与中国人民银行的沟通, 我们认为, 《商业银行法》第三十九条的这个有关商业银行资产负债比例方面的规定体现的是中国人民银行对商业银行的审慎监管目的, 通过对银行资产负债情况的监控实现中国人民银行对商业银行的资产的严密性、安全性、流动性的监控目的。所以, 这主要是一个行业的行政管理的手段。如果商业银行违反这个规定的, 人民银行可以根据这个规定对其进行行政处罚, 但是, 这并不影响其从事民事活动的主体资格, 也不影响其所签订的该份贷款合同的效力。

(四)

表见代理的适用条件是没有代理权或超越代理权或者在代理权终止之后, 以被代理人的名义订立合同, 其本身属无权代理, 但由于相对人有合理的理由相信其有代理权, 因此, 为了保护善意第三人的利益, 法律赋予了这种无权代理以有权代理的法律效力。司法实践中, 对于如何认定相对人有合理的理由相信其有代理权需要考虑两方面的因素。第一个因素是客观表象; 第二个因素是相对人有合理的理由, 如果相对人本应尽到合理的谨慎审查的注意义务而没有尽到, 就不能构成善意第三人。

实务中, 会发生一方伪造公章进行代理的情形, 对于该种情况, 对于被代理的一方而言, 其不应承担有效代理的法律后果; 但如果是因被伪造公章的一方没有妥善保管好公章的原因而使得公章被伪造的话, 该方应当负有管理不当的过错责任。我们曾经就审过这样一个案子, 一方是有从事证券经营资格的公司, 犯罪分子以与该公司进行业务合作为由, 要求交换从事证券业务的证明书的复印件, 拿到该复印件后, 表见代理