买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用及(16)

在认定合同有无效力的问题上, 我们一定要注意, 如果对于一个问题, 法律、行政法规没有规定为无效, 法院就不能判决该合同为无效。例如“借新还旧”的问题, 我们可以发现, 无论是《商业银行法》还是《贷款通则》 (当然, 《贷款通则》只是一个行政规章, 我们还要看《商业银行法》的规定), 都没有严格禁止借新还旧, 且这种情形也不损害社会公共利益。但这个问题可能涉及到《担保法》的相关规定。根据《担保法》司法解释的规定, 如果新贷与旧贷的担保人是同一人的话, 即使该担保人不知道新贷下的借新还旧的情况, 其仍然要承担担保责任。但若新贷与旧贷的担保人不是同一人, 且新贷的担保人不知道或不应当知道新贷下的借新还旧的情况的话, 则不承担担保责任。

另一个与此相关的是企业之间互相借贷的问题。我们都知道, 企业之间互相借贷是无效的, 但如果去找具体的规定, 我们会发现, 并没有法律、行政法规作出这样的规定, 我们只能在《贷款通则》中找到一条关于贷款人的身份的一个相关规定, 即贷款人要具备金融从业许可证, 所以从中可以看出, 一般的企业是不能成为贷款人的。但问题是, 《贷款通则》效力上并不是行政法规, 如果我们在行政法规的范围内再找的话, 我们只能找到 1998年的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》, 这是一个行政法规, 其的第五条规定, 未经中国人民银行依法批准, 任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。如果我们要研究透的话, 可能这也是一个行政法规层面的规定。但在实务中, 往往是一些中小型企业, 总会存在融资难的问题, 通常也会相应的存在留有许多空闲资金的供方, 这样一来, 一个是供方, 一个是需方, 两者很容易形成一个贷款关系, 而且这种贷款关系并不损害社会公共利益, 供需方的这种行为也并不是长期存在的, 只为临时融资所需, 无盈利的目的。我们认为, 像这种法律关系, 国家就不应该一律认定为无效。对此, 我们国家最近也是在拟制相关法律规定。鉴于这样的理论和司法趋向, 对于企业间借贷的问题, 我们也不是一律认定为违法且无效的, 但是我们国家现在又没有放开, 所以, 法院在认定上还是依据《关于审理借贷案件的若干意见》的规定, 认定企业间借贷属于违反了国家金融法规的规定, 应属无效。

但是, 正如刚才所说的, 并不是所有的企业间借贷都是会损害到第三方或国家、社会的公共利益的, 所以, 这个规定后面还跟了一句: 对于取得或约定取得的利息予以收缴。收缴在这里就是一个行政处罚措施, 我们称其为行政制裁措施, 这不是一个民事责任的承担问题, 而是一个行政机关行使行政权利的依据。因此, 司法实务中, 一旦出现企业间借贷的问题, 最后也就归为返还财产、