买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用及(21)

既然没有明确说明原债务人仍然要承担债务, 就应当视作其不再承担债务清偿责任; 另一种观点认为, 如果原债务人退出, 需要获得债权人的同意, 既然合同没有写明已征得债权人同意, 也没有明确表示原债务人不再承担债务, 原债务人就应当继续承担债务。

实践中, 构成债务承担实际上是一个要约和承诺的过程。一般来讲, 若第三人表示愿意承担债务, 债权人都会同意的, 但是同意的方式恐怕都不一样, 比如我审结的一个案子。一家汽贸公司下属的子公司欠了电气集团一笔债务后尚未偿还, 汽贸公司遂给电气集团写了一份信, 回顾了多年来债权债务形成的过程, 称近三十年来, 两家公司一直维持着长久的合作关系, 双方的债权债务的形成有计划经济的因素, 有市场经济的因素, 也有双方各自的过错。接着, 这家母公司在信上了写了一段“还款计划”, 措辞是“我公司做出还款计划如下 ”。针对还款计划中的偿债财产, 我们在询问汽贸公司后得知, 这些偿债财产是母公司的。因此, 很明显, 这家母公司当时是有代其子公司偿还债务的意思表示。事后, 由于汽贸公司未还债, 电气集团诉至法院要求其偿还债务, 汽贸母公司此时抗辩称, 其当时做的这个函是从合作角度出发做的一个谅解性的函, 只是为了合理地解决纠纷, 没有清偿债务的意思表示; 此外, 汽贸母公司称, 即使其有清偿债务的意思表示, 电气集团作为债权人也没有表示承诺, 因此, 其不应承担为子公司清偿债务的责任。我们在处理这个案子时认为首先应当确认电气集团有无承诺、以及“承诺”的性质。对此, 我们认为, 电气集团已经承诺了, 其承诺的方式就是通过诉讼的方式。因此, 这个案子中, 汽贸母公司实际是构成了债务加入, 电气集团既可以告汽贸母公司, 也可以告子公司。

从第三人承担债务的多少的角度出发, 可以将债务承担分为全部的债务承担和部分的债务承担。从债务承担发生的原因的角度出发, 可以将债务承担分为约定的债务承担和法定的债务承担。法定的债务承担包括合并、分立后的主体依法应当承担合并、分立前的主体的债权债务等。在法定的这种债务承担中(例如A公司分立成B公司与D公司),允许B公司与D公司就债务的承担作约定, 但这样的约定不得对抗债权人。以下就约定的债务承担与法定的债务承担在司法实务中对于债务承担主体的判断的影响举一个例子。A 银行将其不良资产的债权剥离给了金融资产管理公司, 金融资产管理公司遂向债务人主张权利, 由于债务人没有履行能力, 于是出现了第三人称其愿意承担该笔债务, 其所愿承担的债务为截止到借款期限届满日的借款本金及利息, 但其有一个条件, 即只有在原债务人在借款期限届满后的五年内还不清偿债务的时候, 其再承担债务清偿责任。在这种情况下, 金融资产管理公司就把原债务人和该第三人一同诉至