买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用及(20)

托给日升公司去理财, 一年后以12%的固定利息予以回报(司法实践中, 我们把这种做法成称为“名为理财实为借贷”)。事后, 日升公司并没有完全返还利息, 遂出现了另两方主体, 分别是泰达证券与金泰公司, 四方共同签订了一份协议书, 约定: 日升公司承诺在2004年12月31日归还剩余的委托理财收益, 如果不归还, 则转为泰达证券公司委托理财(这里的“转为”两个字非常不明确, 是由泰达证券作为债务承担人, 还是作为受托理财方), 金泰公司同意将其在泰达公司拥有的股权为日升公司应归还华然公司的本金及利息承担连带担保。之后, 我们认定, 金泰公司与泰达证券构成债务承担。

2.

两者的根本区别是, 在债务承担中, 第三人是主债务人; 而在保证关系中, 保证人是从债务人。所以, 对于一般保证人而言, 当债权人向其主张保证责任时, 他可以行使一个先诉抗辩权, 但债务承担人则不享有这个权利。另外一点是追偿权不同。保证关系中, 由于保证人是次债务人, 因此, 其在为债务人承担债务后, 对债务人还享有追偿权。而对于债务承担人有没有追偿权, 主要是看债务承担是否是并行式的承担。对于并行式的债务承担人与债务人对债务相对人应当承担什么样的责任, 是连带责任还是并列式的责任, 现在还没有定论。如果是连带责任, 那么其内部的追偿权还要看约定, 如果没有约定, 一般各自承担一半。在司法实务中, 有时一方并没有写明是承担连带保证还是一般保证, 而仅是写其愿意承担债务, 对于此, 法院还需要看双方订立的合同的文义和订立目的。

3.

根据第三人是否愿意承担原来的所有债务, 可以将债务承担分为免责式的债务承担和并存式的债务承担。如果是原债务人退出, 第三人加入并承担所有的债务, 这种就是免责式的债务承担。成立免责式债务承担一般需要具备四个要素: 第一, 有有效的债权; 第二, 有债务承担的意思表示; 第三, 债务具有可替代承担性; 第四, 遵循“债权人同意”原则。

“并存式”债务承担的特点是原债务人不退出、新债务人加入, 新旧债务人共同承担债务。司法实践中经常有这样的情形, 第三方在协议中称“我愿意承担××方的债务”, 但没有明确表明原债务人要不要退出, 这种情形下, 法院就需要判断其是免责式债务承担还是并存式债务承担。对此有两种观点, 一种认为, 债务承担的种类及法律责任 债务承担与保证的区别