买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用及(17)

赔偿损失的问题。至于其中的损失如何界定, 应该说, 对于出借方而言, 其出借这笔款项是有利息上的损失的, 但这个利息如何计算则又是一个问题。实务中有的法院是按照同期银行的贷款利率来计算, 有的按照同期银行的定期或活期存款利率来计算。对于前者的利率计算, 应当是不合理的, 因为一旦按照同期银行的贷款利率来计算的话, 等于是视贷款合同为有效的, 而按照同期银行的定期或活期存款利率来计算则是以贷款合同无效为前提的。但其中, 由于贷款方和借款方对于合同的无效都存在过错, 因此, 都应当承担一定的责任, 所以我们认为, 按照同期银行的定期存款利率来计算更为合理。

以上问题要注意一点, 即当出借人在主张借款人返还本金的同时, 自己要主张对方当事人给付本金的利息, 否则, 因为“不告不理”, 法院没法主动为借款人争取利息。同时, 出借人也要注意, 一旦其向法院申请判决本金利息的返还时, 最好先主张按同期银行的贷款利率来计算, 因为你要的高, 法院怎么判是另外一件事, 但如果你要的低了, 法院想给你高的也没办法。

3.

对于“违反法律、行政法规强制性规定”, 《合同法》司法解释二第十四条予以了进一步明确, 即《合同法》第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。为什么需要做出这样的明确呢？主要是因为, 虽然法律、行政法规在规定禁止性规定时都会用“不得”、“必须”、“应当”等措辞, 但实际上, 这些规定可以分为两类, 一类是“管理型的强制性规定”, 另一类是“效力型的强制性规定”。前者是指法律、行政法规在做出这样的强制性规定的目的在于进行行政管理, 而不在于否定行为人在做出违反这类管理型的强制性规定时的民商事消极行为的法律效力; 后者则是指行为人一旦做出了违反该类效力型的强制性规定, 就必须否定该商事消极行为的法律效力。而根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定, 只有违反了效力型的强制性规定才会导致合同无效, 违反管理型的强制性规定并不必然导致合同无效。

对于这个问题, 也有学者认为, 应当从该规定规范的对象属于“交易行为”、“履行行为”、还是“市场准入的资格”来进行区分。该观点认为, 如果规范的是交易行为, 则属于效力型的强制性规定, 若规范的是履行行为, 也就是说与合同的效力没有关系的话, 则属于管理型的强制性规定。但这个观点认为, 如果规范的是市场准入资格的话, 仍属于管理型的强制性规定, 我个人认为这点是有问题的, 还需要区分不同情形, 比如, 对于保险代理公司资质的规定, 是国家超越经营范围问题的效力