关于程序正义的若干理论——陈瑞华浙大讲演录(5)

实审，而是法律审，违反公平审判的，违反公开审判的，剥夺被告人辩护权的，该给指定律师，没指定律师，该回避不回避的，该证据展示而没有展示的，这些行为带来的都是实体上的无效，把违反了程序公平的审判带来的后果是实体上的无效，达到了最高的境界。

这是关于程序正义的两个渊源，讲得比较多一些，下面简单说一下大陆法系，法国、德国、意大利对于程序正义得接受主要在二战后，二战前接受起来比较困难，尽管在法国大革命以后，法国、德国和意大利这些国家主要是吸收英吉利海峡对岸的制度，但是对英国的观念没有重大的变更，如法国、德国等国家的诉讼制度司法制度的发展是非常缓慢的。在大约1914、1913年第一次世界大战前的二十年，产生了一场自由主义哲学的复兴，在整个司法领域不包括刑事司法领域产生了较大的影响。很多自由主义者出现，但是真正复兴自由主义的突起还是与二十世纪五十年代人权保障运动的复兴有关。大陆法系国家几乎都受到过不同程度的法西斯统治，那么在这样一种集权专制的社会，二战后产生的人权保障运动如火如荼，而且这里可以发现一个规律，大陆法系国家的宪法改革是第一步，紧接而来的则就是司法改革。

我们林教授在日本呆过多年。据我了解，日本的宪政改革在二战后，紧接着修改的是法院制度、司法独立，然后确立了它的刑事司法改革，日本和平宪法颁布后1948年就进行刑诉法修改，目前为止日本的民法、商法典还是19世纪的从德国、法国继承的制度，语言都是文言文。私法领域变革作用不大只要小修小补就可以了，但是公法领域的变革是革命性的，宪政改革紧接而来的是公法领域的改革尤其是司法改革。所以我们发现大陆法系引入正当程序是有两个因素促使的，一个欧洲人权法院这样一个超国家的超主权的制度的存在使得欧洲人权宣言成了大陆法系国家的超国家的法律规范，而欧洲人权宣言中体现的程序正义的理念满满的灌输到各国，在这里有一个新的途径影响着欧洲国家对于程序正义的接受，那就是欧洲法院的判决。因为在欧洲过去叫欧共体现在叫欧洲联盟，任何一个国家的国民在国内救济途径用尽之后，还可以把国家告到欧洲人权法院，某某国民告意大利、德国共和国、英国女皇，那么经过判决如果推翻了本国判决往往贯彻的是欧洲人权宣言这样一种观念。这是第一个途径。

第二个欧洲大陆对程序正义的接受途径可能来自美国的影响，二十世纪尤其是二战后影响最大的是美国对大陆法系的影响。我举几个例子，可能与我的专业刑诉有关系。1988年葡萄牙模仿美国引入了对抗制度，1988年意大利也仿效美国搞了最新的刑事诉讼改革，最新的是，2000年法国以美国为蓝本引入了一些对抗制的精神，尤其是构建了自由与羁押法官，独立于预审法官的自由羁押法官。所以你会看到美国通过国际条约和法律文化影响着欧洲大陆的法律文化，到目前为止我发现了两本书，一本是意大利人于五十年代写的《程序与民主》，意大利罗马大学的一个教授写的，已经有了很深刻的程序正义的观念。最新的一本是在德国出版的英文论文集，在德国的一个大学搞了一场程序正义的研讨会，收集了大约二十多篇，程序正义的理念就随着这样一种运动慢慢地恢复。具体到哲学、法哲学里面和各个部门法，程序正义这个理论在德国、法国和意大利也产生了一些基本地学说，这个我讲到这里，给大家一个基本地概括。

二、程序正义的要素