关于程序正义的若干理论——陈瑞华浙大讲演录(2)

恐怕产生了预断和偏见。这三个大家耳熟能详，无需多讲，论述起来很简单，关键的关键是第四个，我们称它为表面的或者外观的中立，外观的中立在中国文化传统里是非常欠缺的。也就是看起来要中立，外观上要中立，可能这个概念目前中国关注的不多，我现在的基本感觉是任何人不能担任自己案件的法官，走到最高境界就是一个裁判者不要有外观上的不中立，外观上的偏袒，外观上的让人不信任。什么叫外观上的中立，那就是法官的中立，法官的不偏袒，不能让人产生合理的怀疑，如果让人产生合理的怀疑，司法判决的公正性让人信服的要求就不具备了。中国文化里面最强调实质的东西，也就是说，一个法官与当事人、案件有没有实质上的利害关系，有没有实质上的利害牵连，如果没有，能做到公正的话，我们就说他是中立的。现在看来这种理解还远远不够，因为我们的文化传统里面有很多这样的因素，让我们感觉到在这文化里面靠自生自发是不能产生这样的观念来的。

外观上的中立是我们了解程序正义的一个基本的，我们说是入门的要素，其他三个还不好说。我举个例子，我们过去中国古代的法官被要求做道德上的楷模。我们中国很奇怪，大义灭亲，例如包公的例子，铡包勉案。这出戏充分地体现了中国文化与当下来自西方文化的最激烈的冲突。包勉是包公的侄子，由于他贪赃枉法，包公把他给铡掉了。这是一个比较简单的案件。他的嫂子骂他人兽不如，因为包公从小父母双亡，是由他嫂子抚养起来的。像母亲那样对待他，他与他侄儿一起考试，中举，一个当县令，一个当“开封市长”，而现在他将其唯一的后代给干掉了。在这种情况下，包公陷入了一种道德困境。最后解决的途径是包公跪地，直哭嫂娘，此时，中国古代的伦理道德达到了顶峰。嫂子不叫嫂子，叫嫂娘，差一个字儿，然后答应给他养老送终，然后嫂子起来，原谅了他。（包公铡侄子的案子）成了“为国家法治建设奋斗”的典型。

但是，包公处理案件的程序总是让我们不放心，怎么那么急不可耐地就把侄子给干掉了。一个了解包公的人或许会说，这个人本性如此，皇帝老子也不怕。但是不了解包公的人，就会认为可疑：“为什么不交给另外一个司法官审理回避一下呢？是不是在杀人灭口，本身有牵连”？

（因为）一方面，你（包公）完全有时间，将其带到京城交由刑部审理。（宋朝有一套完美的司法制度）。让刑部审判，自己既可以摆脱道德困境，又博得清官之名，何乐而不为呢？结果（包公）二话不说就把他侄子干掉了。什么意思，用今天的话来说，包公的行为即使符合实质的中立，天平没有倒向任何一方，但是外观上不中立，让人产生了深深地怀疑。所以说现代的一套司法制度的建立是建立在外观上的中立上的。

在美国很多地方，法官乘电梯是要使用专用电梯，不能跟当事人在一块儿。我在耶鲁大学的时候，一个宪法教授给我讲了个笑话。七十年末在美国的一些大学对程序正义搞实证研究，成为一个高潮，如著名的沃克教授，还有泰勒教授等，他们搞了二十年的实证研究。先后出版了三本书，《程序正义的思维心理学研究》、《程序正义》。（他们）一直到九十年代还在研究。其中有一个教授搞过这样的试验，一个州的法官，一位老法官，60多岁，号称非常公正。在法院的专用电梯里，他们故意设计了一场戏剧，让离婚诉讼案件的当事人，一个被告和他的律师，都是两个年轻的女士，鬼使神差地进入到法官电梯。法官进去一看，以往都没有人与他同坐电梯，现在怎么来了两个女士，结果感到很尴尬，所以就想时间早点过去，到法官办公室。但戏剧性的是，电梯突然在六楼停电了，并一下子停了一个多小时。这个时候，两个女士与法官进行了一些交谈。当然，也没聊特别的，