予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。为了索取债务，而将与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，应认定为绑架罪。故意制造骗局使他人欠债，然后以索取债务为由扣押被害人为人质，要求被害人近亲属偿还债务的，成立绑架罪。如果索取的财物数额远远超出了存在的债务数额，也成立绑架罪。①

关于非法拘禁罪，根据刑法第238条第2款的法律拟制规定，如果是在拘禁的过程中导致重伤或者死亡的，导致法定刑升格。根据刑法第238条第3款的法律拟制规定，如果行为人使用暴力导致重伤或者死亡的，则直接认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。本题答案：A

4．甲为上厕所，将不满１岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的４岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？（2003年试卷二第4题）

A、过失致人死亡罪 B、过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪

C、过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪 D、故意杀人罪

解析：本题主要考查故意杀人罪与过失致人死亡罪以及相应的犯罪形态的认定。本题的原型在张明楷教授的著作中出现过，按照张教授的观点，应该选A、，但是，那一年公布的参考答案却是C，即通说的观点。②甲的行为可以分成两部分，前一部分构成过失致人死亡罪，没有问题。后一部分到底能否认定为故意杀人的行为，很值得研究。参考答案是将其认定为故意杀人罪。在乙死亡之后，甲是针对一个死人实施的行为，这种情况在刑法理论上属于“对象不能犯”。对于对象不能犯，我国传统刑法理论一直认定为故意犯罪未遂。但是按照张明楷教授彻底的客观未遂论，后面的行为不是故意杀人行为，更谈不上故意杀人罪未遂了。③因为我们可以想想，甲这时候所针对的是一个死人，死人不是人，死人是尸体，既然是尸体，客观上就不存在犯罪对象，而且这种行为也就没有侵害生命法益的危险性。如果真的要贯彻主客观相统一原则的话，我们在抛开行为人主观上故意不说，这种行为客观上就不是故意杀人行为，因为没有人的存在。但是我们传统观点一直说要坚持主客观相统一，但是在这个问题上，却是坚持主观归罪，这是刑法伦理化倾向的体现，主观上想干什么，就给他定什么罪。因此，我个人认为，甲的行为仅仅构成过失致人死亡罪，至于后面的行为怎么评价，那要联系刑法的具体规定，由于我国刑法对尸体只有盗窃、侮辱尸体罪，而没有毁坏尸体罪。因此，后面的行为不构成犯罪。答案：C

5．甲于某日晨在路边捡回一名弃婴，抚养了3个月后，声称是自己的亲生儿子，以3000元卖给乙。如何认定甲的行为?（2002年试卷二第8题）

A、甲的行为构成遗弃罪 D、甲的行为构成拐骗儿童罪

C、甲的行为构成诈骗罪 D、甲的行为构成拐卖儿童罪

解析：本题主要考查拐卖儿童罪与遗弃罪以及拐骗儿童罪之间的界定。拐卖儿童罪与遗弃罪之间的区别在于，前者的犯罪对象――儿童与行为人之间没有任何亲属或者家庭关系，而遗弃罪的犯罪对象一般是家庭成员，但是，也有存在法律上具有救助义务的一般社会成员，例如医生对病人，民政部门对需要救助人员以及精神病医院对精神病患者等，这些在法律上都可以构成救助关系，如果这些单位的相关人员遗弃了这些需要救助的弱者，可以构成遗弃罪，因为遗弃罪他侵害的是公民的生命和身体的安全，在刑法理论上属于具体危险犯。④它与故意杀人罪的区别在于被害人与救助人之间的义务关系程度（依赖程度），依赖关系非常高的话，可能构成故意杀人罪，依赖程度较低的话，才可以构成遗弃罪。

根据刑法第240条第2款和第262条的规定，拐卖儿童罪与拐骗儿童罪虽然在客观上都可能有欺骗的行为方式，其区别在于主观目的不同，前者以出卖牟利为目的，后者则是为了供自己或者他人收养、奴役。①

② 参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第667页。 参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第247页。

③ 参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第247-248页。

④ 参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第649－651页。