诚毅学院苏志明国际私法复习资料(13)

③采取反致制度将出现相互援引、无限循环的现象，永远无法确定准据法

三、法律规避的概念及其构成要件（理解）

（一）法律规避：

也称“法律欺诈”或“诈欺设立连结点”，是指国际民商事法律关系当事人，为了逃

避本来应该适用于他们之间民商事关系的实体法，通过故意制造条件、改变冲突规范的连结点，而适用对其有利的另一国的实体法的行为。

（二）构成要件

1、从行为主体看：国际民商事关系的当事人

2、从主观上看：当事人在主观上存在故意

3、从规避的对象上看：被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律

4、从行为方式看：通过制造或改变连接点

5、从客观结果上看：当事人达到了适用对自己有利的法律的目的

四、公共次序保留的概念、公共次序保留制度适用中的问题（掌握）

（一）公共次序保留：

是指一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法时，因该外国法的适用会与法院

地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

（二）公共次序保留制度适用中的问题

1、必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别

2、援用公共秩序保留不应与外国公法的排除混为一谈

3、依条约规定的冲突规范应该适用外国法时，可否以公共秩序保留排除该外国法的适用

4、在排除本应适用的外国法是，是否一概代之以法院地法

5、公共秩序保留可否排除一个未被承认的国家或政府的法律

五、查明外国法的方法、外国法不能查明时的解决方法（掌握）

（一）查明外国法的方法

1、由当事人举证证明

2、法官依职权查明，无须当事人举证

3、法官依职权查明，但当事人负有协助义务

（二）外国法不能查明时的解决方法

1、直接适用国内法

2、类推适用内国法

3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩

4、适用同本应适用的外国法相近或类似的法律

5、适用最密切联系国家的法律

第八章