诚毅学院苏志明国际私法复习资料(12)

一、识别在司法实践中的应用（理解）

（一）识别的过程

1、对法律事实和问题的性质的识别，从而确定应予适用的冲突规范，即确定争议问题的

性质

2、对冲突规范本身的识别，对冲突规范中的范围、连接点中有关法律概念进行解释

（二）解决识别冲突的方法

1、依法院地说

2、准据法说

3、分析法说与比较法说

4、个例识别说

5、两级识别说

二、反致的概念（掌握）反致制度及其理论分歧（理解）

（一）反致：是指在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法

的过程中，没有援引外国的实体法，而接受了外国冲突规范的援引，最终适用

本国实体法或第二、第三、第四国的实体法，处理了案件的法律适用过程。

（二）反致制度

1、狭义的反致

又称“一级反致”或“反致”，对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本

应适用的外国法，而该外国法中的冲突却指定应适用法院地，法院结果是用了法院地国的实体法

2、转致

又称“二级反致”，对于某一涉外民事案件，依法院地国冲突规范的规定，应当适用

某外国法，而依该外国冲突规范的规定，须适用第三国法，如果法院地国最终使用了该第三国的实体法，这种适用法律的过程就是转致

3、间接反致

指对于某涉外民事案件，依法院地国冲突规范的规定，应适用第三国法律，但是，依

第三国冲突规范规定，却又应适用法院地法。最后法院地国适用了其内国实体法，这种法律适用过程是间接反致

4、外国法院说（双重反致）

是英国冲突法中独有的反致制度，是指英国法官在处理特定范围的涉外民商事案件

时，如果依英国冲突规范应适用某一外国法，英国法官应将自己视为在该外国审判，依该外国对反致的态度，决定最后所应适用的法律。

（三）理论分歧

1、赞成反致的理由：

①承认反致制度符合尊重国家主权原则的要求

②承认反致制度有利于达到判决结果的一致性

③承认反致制度有利于维护和尊重一国法律的完整性

④承认反致制度可以扩大内国法的适用范围

2、反对反致的理由：

①采用反致制度只看到外国的主权而忽视了法院地国家的主权

②在各国都采取反致的情况下，也并不一定能去的判决的一致性