法律导论笔记整理(14)

发布时间:2021-06-07

三.方法和技术问题:

就我们中国而言,准备阶段是最重要的。

制度文本的起草(法律法规是怎样起草的)过程中,我们需要注意十个步骤和方式。

(A)在中国起草制度文本是有决策问题的。

其中要注重三个要点:

①谁来决策?应由有立法权的主体决策,尤其是由有提案权的主体决策。

②决策根据由哪些?法定决策根据(宪法法律法规中的相关规定)、国家的总政策与国民经济或社会发展的纲要规划、立法规划(是中国常规的立法决策根据)、上级国家机关或领导者重要的指示、突发性事变(如国民经济动员法<越喜欢打仗越没有这个法>、国防动员法等,疆独、台独、南联盟使馆事件等)、其他决策根据(特定的时空条件)。 ③决策方式。中国没有统一的决策方式的规定,重大法律法规的出台往往以下文(文件)为形式,其他的法律法规更多以会议形式或者批阅文件时做出决策。

(B)确定起草机关:由哪个机关负责起草,这个是极为重要的问题,往往出现多个机关试图起草同一部法律,谁能掌握资源的配置权力?涉及重大主题的立法,并且这种立法又涉及多方面利益冲突,而这样的冲突不是能轻易解决的,由主管部门起草(如国务院法制办、全国人大常委会法工委);涉及重大主题的立法,并且这种立法又涉及多方面利益冲突,这样的冲突较难解决但是并不是不能解决的,由职能部门领衔起草,相关部门参与起草;涉及重要问题,有利益冲突,这种冲突好好协调可以解决,由主管部门负责起草;此外还如香港基本法、澳门基本法等由专门的机构起草。

(C)组织起草班子:(最重要的之一)

起草班子:法的质量问题决定于起草的人的质量问题

起草班子的构成问题最重要

高质量的起草班子:决策者或领导者(有效率保证、排解难题)、规格适当的业务专家(懂国防、道路交通、教育等问题的专家;规格适当至少有三个含义:规格要高、好合作能共事、专家不能太迂)、立法专家(民法典一旦出台就要对生活发生真实作用,不只需要民法专家)、相关领域法律专家、富有起草经验的专家、熟悉了解相关情况的专家、善于协调的人员、语言文字高寿、其他必要人员。

(D)明确意图:

任何一个制度都是有他的精神品格,明确意图就是品格之所在,这是一个非常重要的因素。只有搞清楚立法的意图、起草制度文本的意图,这个法、这个制度文本在基本追求方面、核心制度设计方面等一系列方面,才有明确的方向。

注意要点:

1. 这是一种职权行为,只有有立法性职权的主体,才有资格明确意图,也就是说,在起草班子中,不是随便什么人都能说什么法以什么为意图;

2. 在中国条件之下,我们的有权主体,比如说决策者、领导者,好多时候是没有什么意图可言的。这时候由班子中的骨干帮助形成意图。在中国条件下,更要注意帮助的方式(学习领导讲话精神)。意图明确之后,接下来一个问题就是不能到处张扬,说那个意图是“我”帮助领导形成的,而是同法律制度相联系的一种决策行为;

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