法律导论笔记整理(12)

发布时间:2021-06-07

典型判例,作为样本解决此后发生的一系列的案件→产生判例法,由于判例法是普遍使用的,所以称为普通法。b.衡平法:15、16世纪时候,随着资本主义新经济的诞生,社会产生了一系列新的变化和新的案件,原来的案例已不足以判定这些案件,由王室法院判决,要求法官公平正义,靠法官的理念和知识判断力。一种形式两种类型。c.成文法(制定法):尽管强调判例法,但是成文法在普通法法系也不可缺少。制定法的历史不比判例法短,且随着文明的发展、社会的变迁,逐渐演变成原先作为辅助判例法的存在到与判例法平分秋色。且成文法逐渐壮大,判例法每况愈下。美国联邦基本没有判例法,判例法就在州和地方,主要存在于私法领域。在公法领域极少有判例法。美国的情况不是特殊。判例法和制定法发生矛盾时,以制定法为优先。

4.民法法系与普通法法系的比较:(差异) 差异①:立法权的归属与法的表现形式不同。民法法系:立法权由立法机关行使,在一定条件之下也由立法机关授权的政府行使。表现形式:主要是成文法、制定法,判例不是一种法的表现形式,尽管许多情况下判例起到法的作用。三权分立无知无识,是理想。普通法法系:立法权由立法机关和司法机关分享(或分别掌握),都可以制定法律。法的表现形式:制定法、判例法。

差异②:在司法体制和司法运作方面各具特色。民法体系:司法体系各个组成。普通法法系:外界人看来甚至是紊乱的,事实上,分权和制衡。内部差异很大。有的国家不设司法部(英国)。有的国家司法部部长和其他相关职能是集于一身的(美国:司法部长+检察长)。

更大差异:

a) 主要角色的不同。在整个诉讼过程中有极为鲜明的差异,并且差异广泛存在。民法法

系:审问制(讯问制)。在诉讼过程中,法官是主导者,掌握整个诉讼过程,法官向有

关当事人讯问为线索的。 普通法法系:对抗制(辩论制)双方的辩护律师是主要

的角色,法官充当了仲裁人、裁判的角色。

b) 审判方式的不同。民法法系:审理过程主要以事先准备好的卷宗为线索,按线索逐渐

展开的审理过程,每一个细节都有所谓的大量的证据,当事人怎样回答不重要。

普通法法系:不是以事先准备的卷宗为线索,而是以当庭提供的证据为线索。

c) 民法法系:在案件审理过程中陪审人员参与案件决策,发表意见和法官组成合议庭。

普通法法系:陪审人员不参与决策,而解决对案件事实的认定问题。更牛—陪审

团 参与先决条件的认定,法官可以推翻陪审团的意见,但这种情况极为罕见,事实

上,陪审团的意见不被推翻。

d) 民法法系:案件审理结果从判决书来表现,判决书结构通常都是大前提、小前提、结

婚,简要明了。法律、案件事实→判断结论,署名是某某法院。 普通法法系(中

国可能移植附件):判决书真的是一本书,要搞清楚过去有没有先例,要把先例得出来

的原则结论写到现在这个案件里,法官如果有不同意见也要写进去,以法官中的多数

法官的意见为最终意见,要把案件审理者的名字写进去。

差异③:在文化层面上的,一系列的技术规则方面。

a.名词术语含义就不同。民法法系:法典是规模比较大的法律文本。 普通法法系:法典是众多法律文本的汇集,相当于我国的法律汇编。b.分类不同。

5.两大法系的基本走向。→重要的代表者,具体表现者,是人类法律文化、法律制度的两个极点。但也有相通的地方,也有可以融合的地方。第二次世界大战以来,英国加入欧洲共同体以来,两大法系加快了融合的步伐。

法的继承和移植。

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