论日本刑法中的占有_童伟华(8)

《太平洋学报》 2007年第1期

学说见解与立法例从来不一致，但多数国家的民法，认为占有属于事实，称之为“占有”而不是“占有权”，只有日本等极少数国家认为占有属于权利，称之为“占有权”。

日本刑法将占有看作是事实状态，重视的是刑法“维持社会秩序”的一面。民法中将占有规定为权利，似乎侧重对个人利益的保护。但是除了名称之外，日本民法关于占有的规定与将占有作为事实规定的德国民法大同小异，多数学者认为日本民法关于占有的规定除了名称不同之外，基本上是德国民法的继承和发展。而且，日本民法虽然规定占有是一种权利，但不要求有合法原因，恶意和非法的占有也是权利。因此，日本民法虽然将占有规定为一种权利，在主旨上与其他国家并没有什么不同。

（二）占有主体上的差别

刑法上的占有与民法上的占有的另一个区别是：刑法上的占有主体，虽然也有学者认为可以是法人，但通说认为只能是自然人；民法上的占有主体，既可以是自然人，也可以是法人。民法上的占有主体包括法人，与占有保护权相关：为了明确权利的行使主体，民法上不得不承认法人的占有地位。刑法则不同，它保护占有，最主要的是为了保护基于占有而形成的财产的和平秩序。这种财产上的和平秩序，是以人对物的事实上的控制为前提的。同时，犯罪行为不可能作用于观念上的占有，而只能作用于现实的占有。对犯罪的认定，主要通过对现实的占有侵夺事实的认定，观念上占有的侵夺，对认定犯罪事实毫无意义。

（三）占有意思上的差别

占有包括“所持”和意思两方面内容。民法上的“所持”，一般是指物在社会观念上归属于某个人的事实上的支配。在这方面，民法占有中对物的支配性要求与刑法相比并没有性质上的差别。这样一来，占有的“意思”上的不同就成为民法中的占有与刑法中占有的决定性因素。如前所述，民法上的占有必须是“为了自己而进行的意思”，刑法中的占有则无此限制。但是，日本的民法学者似乎不这么认为。[33]

以上下位的占有关系为例，日本刑法理论上一般认为，即使商店内的物品是由店员事实上管理的，店员只能说是作为占有的辅助者，而不是占有人。因为，店员作为占有辅助人虽然现实支配着财物，居于事实上的处分地位，但占有辅助人听命于店主的指挥与安排，没有独立的占有意思。店员把东西拿回家去，不是横领罪，而是成立窃盗罪。日本的民法学者则不赞成这种说法，如东京大学民法教授道垣内弘人认为，根据现行的民法通说，“为了自己的意思”应该作极度形式化的理解。“为了自己的意思”是根据“所持”使事实上的利益归自己所有的意思。占有代理人的意思也被认为是“为了自己的意思”。他说：“A依据B的意思而对物进行占有时，A作为事实上的利益享受者，也可以认为为了自己的意思而占有。因此，不仅B被认为是间接占有，A也可以被认为是直接占有。据此，对于商店和店员来说，店员对物品在事实上所持有时，店员是直接占有，店主是间接占有。店主和店员都是占有者”。[34]但他也没有据此得出店员就成立横领罪的结论。他认为，这种场合下也可以认为店员侵犯了店主的间接占有，也可以成立盗窃

[33] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第162-165页。

[34] 道垣内弘人的观点可能只是一家之言。根据笔者掌握的资料，以受他人指示而对于物有管领力的人，在民法上都被视为占有辅助人。这里的受他人指示，是指命令与服从的社会关系，其中以雇佣关系最为典型，委任关系则不包括在其中。店员与店主显然属于雇佣关系，二者之间存在命令与服从的社会关系。店员在民法上被视为占有辅助人，几乎是定论（参见王泽鉴：《民法物权：用益物权 占有》，中国政法大学出版社，2001年版，第192页）。

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