论日本刑法中的占有_童伟华(7)

论日本刑法中的占有

对于第一种情况，日本学说与判例认为成立强盗杀人罪，对此结论并无异议。但杀害被害人以后，如果被告人没有占有的意思，似乎不成立刑法上的占有。行为人取得死者的财物，难以说是夺取占有，而强盗罪的要件之一是夺取占有。对于这个问题，日本刑法学界有五花八门的说法。有的主张，被害人死亡的同时财物的占有就转移给了继承人，行为人实际上是夺取继承人的占有；有的主张被害人被杀害的瞬间，财物的占有就转移到了行为人；有的主张，对占有侵害行为应从被害人死亡前后作统一的、整体的考查，似乎肯定死者也有对财物的占有；有的主张以杀人手段夺取财物的行为，归根到底是对死者生前占有的侵害，因为杀害行为本身可以

最后一种解释比较合理。说是夺取财物占有的暴力手段的极端表现。[28]一般认为，

对于第二种情况，有四种主张。第一种观点主张成立强盗罪，理由是行为人利用自己的杀人行为所产生的被害人不能抗拒的状态，夺取其物品，是强盗罪的本质。[29]第二种观点主张成立盗窃罪，如有的判例就认为，“对于被害人生前所持有的财物，在其死后的短时间之内仍继续对其加以保护，这符合法律的目的”，“对于被告人利用自己的先行行为，使财物从被害人处脱离，之后再夺取财物的这一系列行为应作整体考察”，结论是成立盗窃罪（最判昭和41 4 8刑集20卷4号207页）。判例的这一主张，也是日本刑法学说中的通说。第三种观点主张成立脱离占有物侵占罪，理由是被害人死亡后对财物的占有不存在，财物成为脱离占有物。被害人死后行为人才产生取得财物的意思，不存在侵害占有的故意。[30]第四种观点可称为“两分说”，主张一般情况下按照占有脱离物侵占罪处理，但在死亡难以确定的场合，可以肯定被害人的占有，

比如对于杀害被害视同夺取生前之物，按照盗窃罪处理。[31]两分说也得到了某些判例的支持，

人后3小时至86小时的，有判例肯定了被害人的占有（东京高判昭和39 6 8高刑17卷5号446页）。但判例有时也持相反的立场，如被害人被杀害9小时后，判例否定被害人占有的存在（东京地判昭和37 12 3判时323号33页）。[32]看来在这个问题上，判例还没有一致的意见。

对于第三种情况，有的认为成立脱离占有物侵犯罪，有的认为成立盗窃罪，有的主张“两分说”，理由与上述分析没有什么差异，在此不详述。不过，似乎多数学者主张按照脱离占有物侵占罪来处理。

四、刑法中的占有与民法中的占有

（一）性质上的差别

在日本，刑法上的占有是事实上的概念，也就是说，占有是一种事实状态而不是权利。由于刑法上的占有仅仅是事实上的支配关系，因此既不能代理也不能继承。根据日本民法典的规定，民法上的占有是一项民事权利，当然既可以继承，也可以由他人代理行使，即使是“代理占有”也行（日本民法第181条）。

日本民法将占有规定为一项权利，是其特色。虽说在法制史上，占有究竟为事实或者权利，

[28] [日]法曹同人法学研究室编：《详说刑法》（各论），法曹同人1990年版，第176-177页。

[29] [日]藤木英雄：《刑法讲义各论》，弘文堂1976年版，第302页。

[30] [日]平野龙一：《概说刑法》，东京大学出版社，1977年版，第204页；大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第151页。

[31] [日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版社，1989年版，第220页。

[32] [日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥等译，武汉大学出版社，2005年版，第101页。·19·