论日本刑法中的占有_童伟华(6)

《太平洋学报》 2007年第1期

对委托信任关系的侵害，可罚性相比较低。[21]

（二）共同占有

数人基于平等关系而占有财物，是共同占有，如共同保管即是。日本的通说与判例认为，共同占有者之一未得到其他共同占有者的同意，将其转为自己单独占有的行为，侵害了其他共同占有人的占有，成立窃盗罪。[22]

（三）被封口委托的包装物的占有

被封口的委托包装物是属于委托人占有还是受托人占有，在日本刑法中一直是有争议的问

[23]题。刑法学者间大体存在如下不同的观点：（1）包装物的整体（包括内容）都归于委托人；（2）

包装物的整体属于受托人，但其中的内容仍归委包装物的整体（包括内容）归于受托人；[24]（3）

托人；[25]（4）包装物整体归受托人占有，而其内容归委托人和受托人共同占有。[26]对占有归属的解释不同，行为的定性可能有差别。比如，主张包裹包括内容在内整体属于委托人，受托人据为己有时就成立盗窃罪；主张包裹包括内容在内整体属于受托人，受托人据为己有时成立侵占罪，打开包裹的行为属于不可罚的事后行为；如果主张包裹整体属于受托人，内容物属于委托人，受托人打开包裹拿走其中的内容的话，就成立盗窃罪，不打开而是将包裹整体拿走则成立侵占罪。如果主张包装物整体归受托人占有，而其内容归委托人和受托人共同占有，受托人将内容物据为己有的行为属于对共同占有人的侵夺，成立盗窃罪，受托人单纯将包裹据为己有的行为属于侵占罪。

日本判例的立场是，包裹整体属于受托人占有，但是其中的内容物，由于受托人不能自由支配，因此看作是委托人在占有，受托人取出其中的内容物，应成立盗窃罪[27]。判例似乎有一定道理，但存在问题是，受托人将包裹整体占有只成立较轻的侵占罪，取出其中的一部分内容物反倒成立较重的窃盗罪，罪刑不相称，让人难以完全信服。

（四）死者的占有

关于死者的占有，涉及三种情形：一是意图夺取财物而杀害对方，在杀害以后又夺取财物取得占有；二是杀害以后才产生夺取财物的意思并取得占有；三是毫无关系的第三者从死者处取得财物。

[21] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第163页。

[22] 也有日本学者认为，这是盗窃罪与侵占罪之间的法条竞合，根据法条竞合的原则，应按照侵占罪定罪量刑（参见[日]刑事法令研究会编著：《财产犯（上卷）》，立华书房，1992年版，第101页）。另外，台湾学者林山田认为，数人共同占有的情况下，其中一人破坏此种关系应如何处理，应视情况而定。如共同占有人支配管领力相等，则成立侵占罪；如支配管领地位较低者取走共同占有物，则成立窃盗罪；如果支配管领地位较高的人取走共同占有物，对支配管领地位较低的人而言，连共同占有关系的破坏都谈不上（林山田：《刑法特论》（上），台湾三民书局，2000年版，第213页）。这种观点可能背离了刑法的平等原则，值得商榷。相比之下，日本的学说和判例似乎更为可取。

[23] [日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第189页

[24] [日]齐藤信治：《刑法各论》，成文堂2001年版，第110页。

[25] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第152-153页。

[26] [日]西原春夫：《刑法各论》，成文堂1991年版，第223页。

[27] 日本关于这方面的判例不少。如，将上锁或封印的容器委托他人后，由于该容器内物品的占有属于委托人，所以受托人如果将它们取出的话，就构成盗窃罪（对上锁的提箱，大判明治41 11 19刑录14辑1023页。对捆包的行李，最判昭和32 4 25刑集11卷1427页，对邮递员手中邮件内的物，大判明治45 4 26刑录18辑16号536页）（参见牧村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司，1991年版，第689页）。

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