论日本刑法中的占有_童伟华(2)

《太平洋学报》 2007年第1期

财物不构成犯罪；占有说则主张刑法对财物的占有予以更广泛的保护，即使是没有合法根据的占有，也可能成为刑法的保护对象。两种占有说的差别在于，事实占有说对占有的保护基本上没有什么限制，平稳占有说则主张只要占有状态是平稳的就予以保护，对某些明显不法的占有则不予保护。[2]

因此，占有在日本刑法理论和实务中具有重要的意义，在财产罪中具有基础性的地位。日本刑法学者对占有理论也展开了深入的研究，提出了各种不同的学说和具体的观点，日本的刑事裁判，也常常依据不同的观点学说，得出不同的结论。

二、刑法中占有的要素

在日本，刑法中的占有一般认为是指对于财物的事实性支配和管理（日本大判大正4 3 18刑录21辑309页）。这是日本大正年间就由判例确立的观点，后来一直为学者所沿袭。日本刑法非常强调占有中支配性的客观要素，主张刑法中的占有是现实的而不是观念性的，因此代理占有、间接占有、占有改定等民法中的所谓观念性占有概念，在刑法中没有一席之地。因继承关系而产生的占有继承，由于不是现实的支配，也为刑法所排斥。概而言之，日本刑法中的占有是对财物的直接而现实的控制支配。

但是，占有毕竟是人类行为事实，即使刑法中的占有也不可能完全否认人的主观意思。德国刑法学者威尔策尔认为，占有的概念由三个要素组成：（1）物理的现实的要素，即事实上的支配；（2）规范的、社会的要素，即应根据社会生活的原则判断事实的支配；（3）精神的要素，即占有的意思。前两种要素被称为客观的要素，后一种要素被称为主观的要素。由于日本法学理论受德国影响极大，德国刑法中的占有学说事实上成为日本刑法理论中的通说。[3]

（一）占有的客观要素：事实性支配

事实性支配是占有的核心要素。事实性支配不能单纯从物理的角度去理解，还应该从社会观念的角度去理解。财物在占有者的物理性支配力所及的范围之内固然是事实性支配，一般社会观念能够推定财物的支配状态时，也可以认为成立事实性支配。日本刑法在判断有无事实性支配的时候，也是从这两个方面进行的。

1.处于支配领域内的场合

最富有代表性的是，财物处于占有人的物理支配力量所及的排他场所内。具体表现为：（1）实际上掌握、监视着财物；（2）财物被自己支配下的机械、器具所确保；（3）财物在自己概括支配的场所内，如在自己家里，即使占有人没有实际的把持监控财物，甚至忘记了财物具体的放置位置，也不影响事实性支配存在。[4]

[2] 比如平稳占有说的主张者平野龙一就指出，基于民事关系的财产管理人的占有、对违禁品的占有，都是平稳的占有，侵犯这种平稳占有的行为可能构成财物罪。又如，租赁期限已到但尚未返还时，所有人擅自取回的，也侵犯了他人对财物的平稳占有，也构成盗窃罪。但是，所有者从盗窃犯那里取回自己的财物，则不侵犯平稳占有，不成立盗窃罪（参见[日]法曹同人法学研究室编：《详说刑法》（各论），法曹同仁1990年版，第125页）。

[3] 不过，正如后面还要提到的，在具体问题的分析上，是重视客观支配事实中的物理的现实的要素，还是规范的、社会的要素，往往结论不同。

[4] 日本的判例认为，旅客在旅馆内遗失钱包属于旅馆业主占有、拾得并占为己有者构成盗窃罪。（参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社，2004年版，第350页）如果行为人拾得后按照财物的经济用途，像所有人一样处分的话，就可能成立侵占遗失物等罪而不是盗窃罪。

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