论日本刑法中的占有_童伟华(5)

论日本刑法中的占有

机关的代表者本身为法人进行占有才是妥当的见解。[14]确实，诚如有的学者所说，在西方国家，刑法所保护的就是私有财产，占有的主体只限于自然人，但这也不意味着刑法不保护法人与国家的财产，因为法人与国家的财产由其代表人占有，因此也属于自然人占有财产。[15]笔者也认为，在日本等西方国家法律上，所有权是观念性的，而刑法中的占有则是实在的。法人或国家作为法律实体，尚且被许多学者视为是法律拟制的产物，当然不能作为事实性支配的占有主体。

三、占有的归属

（一）上下主从关系人之间的占有

上下主从关系人之间的占有，是指居于雇佣契约等而处于上下位关系的人，对财物事实上存在共同支配的状态时，财物到底属于谁占有。

通常的看法是，刑法上的占有通常属于其上位者，下位者即使现实地握持着财物或者具有事实上的支配，也不过是单纯的监视者甚至是占有辅助者。下位者排斥上位者取得该财物的，成立窃盗罪。[16]

这种观念也不是绝对的，上下主从关系的占有中，也有上位者和下位者共同占有的情况。在日本最高裁判所的判例中，跟随仓库课长管理石炭的管理主任，就被认为与课长共同占有（最判昭和26 6 6刑集4卷6号928页）。此外，还有承认下位者的单独占有，不作为盗窃罪而是作为业务上的横领罪（即侵占罪）处理的情况。[17]像被委托管理商店的掌柜、经理等，虽然是下位者，但是，与属于上位者的主人、雇主之间存在高度的信赖关系，对其现实支配着的财物被委以某种程度的处分权时，下位者具有其占有，当其随意处分该财物时，不应成立窃盗罪，应该成立业务上横领罪。[18]受委托管理商店的经理，在该商店的商品的贩卖上被赋予了权限，在这种场合下，占有归属于该经理，店主未经过经理的同意擅自将商品拿走的情况下，反倒成立窃盗罪。[19]

总体说来，日本的判例是根据上下位者的权限的分配不同而有变化，多数时承认上位者的占有，有时承认上位者与下位者的共同占有，有时甚至承认下位者的独立占有。具体情况是：如果下位者只是没有权限的机械的辅助者，就没有占有者的地位；如果下位者有一定的权限，则与上位者构成共同占有；如果下位者有独立权限，下位者即是占有者。[20]

不过这样一来会引发一个问题：店长把东西拿回家是横领罪，店员把东西拿回家是窃盗罪，让人感觉到罪刑不均衡，因为根据日本刑法规定，横领罪处5年以下惩役（第252条第1项），窃盗罪处10年以下惩役（第235条）。权限更大的人做同样的坏事，处刑反而更轻，这不符合一般人的法制感觉。日本刑法通说的解释是，盗窃是对占有的侵害，横领不是对占有的侵害，而是

[14] [日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第188页。

[15] 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年版，第591页。

[16] 牧野英一和植松正等少数学者认为，这种情况下存在共同占有，处于从属地位的人也是占有人，他侵害的是处于主导地位的人的占有（参见[日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第191页）。

[17] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第162页。

[18] [日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，第190页。

[19] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社，2003年版，第152页。

[20] [日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，有斐阁2001年版，第163页。·17·