关于《物权法》第191条之文献综述(7)

在实践之中认定禁止性规定是效力禁止性规定还是管理禁止性规定的难度颇大，就算有最高人民法院的司法解释对其做出了较多的说明之后依旧难改其认定的难度，所以在实践之中往往是再遇到个别案例时在具体的区别。判别是效力禁止性规范还是管理禁止性规范的根本在禁止性规范所要保护的利益是否超过了合同自由所代表的利益。如前者大于后者则为禁止性规范，若后者大于前者则应当认定为管理性规范。我们知道191条这条禁止性规范所要保护的利益在不同的阶段有不同的分化。在抵押权已经登记的场所，禁止性规范所要达到的目的是要平衡抵押权人和买受人之间的利益关系（其实主要是保护买受人的利益）。在抵押权已经登记的情况下买说人对于抵押物上有抵押权是可以通过不动产登记簿有所了解的，买说人在应该知道自己所冒风险的情况下依旧做出买受抵押物的决定是其自担风险的行为，法律对于其自不必过多干预。此时对于买受人的利益不必再给予过多关照，此时合同自由的利益大于禁止性规范所要保护的利益。在抵押权没有登记的情况下，禁止性规范主要保护的利益是抵押权人的利益。假如要保护抵押权人的利益的话，其一善意取得制度将遭到破坏；其二，有违公信原则，买受人因善意的信任而失去了法律正当的保护；其三，将导致人们不在办理抵押权登记，因为不登记也会得到法律的保护。显然开来保护抵押权人利益所付出的代价太大，不应该被认同。所以假设不成立，我们依旧认为此时是合同的自由大于了抵押权人的利益保护。所以不管是登记还是没登记的场所，都是合同自由的利益要大于禁止性规范所要保护的利益，所我们应当认定此禁止性规范为管理性规定而不是效力禁止性规范。

还有学者进一步认为191条第2款的规定不属于《合同法》52条所规定的“法律、行政法规的强制性规范”，因而自无适用《合同法》之可能。其主要是参考了德国学者对《德国民法典》第134条的分析。笔者学力不足尚未能全部理解。有兴趣者可以细细揣摩。3

4、受让人代位清偿消灭抵押权的除外的理解

第191条第二款最后一句“受让人代位清偿消灭抵押权的除外”在理论上也有诸多争议，其主要的争议是究竟该条的规定是涤除权制度还是受让人代位清偿的权利。笔者倾向于认为191条所规定的应该是受让人的代位清偿的权利。

其一，涤除权制度有着特别的适用条件，在《瑞士民法典》之中只有当抵押物的价值低于抵押权所担保的只啊全金额时才可以适用涤除权制度。而代位清偿是没有这个限制的，其适用的范围更加广阔。再有就是在买受人提出涤除建议时，抵押权人是可以拒绝的；而在买受人代位清偿的过程之中，由于抵押权人的利益不会受到损失，为了避免抵押权人滥用手中的权利，所以抵押权人是无法拒绝买受适当履行的代位清偿行为。所以就此两点来说，将191条第2款认定为买受人代位清偿的效果要优于将其认定为涤除权制度的效果。

三、小结

抵押物转让的行为应当被认定为有效，抵押权的追及效力也应当被认定。《物权法》第191条第2款之规定应当被解释为：允许抵押人转让抵押物，但是为了提醒抵押权人可能面临的风险与保护抵押权人的利益，应当赋予抵押权其追及力，抵押权人的同意是权力实现方式的选择。学界关于此问的论述颇多。无非均是希3刘贵祥、吴光荣：《论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力》，载《比较法研究》2013年第5期. 第54页