关于《物权法》第191条之文献综述(2)

让的基础制度与理论，为191条第2款的解释奠定基础，在此基础之上笔者才会对191条第二款做出解释。笔者首先要解释与辨析的基础性问题是：自我国抵押物转让制度出现以来，其所贯彻的内涵精神为何；我国的抵押权转让制度是否承认或是确立抵押权具有追及效力；那么对于抵押人未经抵押权人的同意而与第三人签订转让抵押物的转让合同的效力我们又该如何认定？

再解释完这些问题之后，笔者将在构建的基础之上结合文义解释与伦理解释对《物权法》191条第2款进行解释，其中将重点对191条的适用范围、抵押人同意的含义、不得转让抵押财产的性质以及受让人代位清偿消灭抵押权的除外进行详细的解释。

所以，在综述的正文部分笔者将把文章分成两个部分风别进行论述与解释。第一部分是抵押权制度相关理论的分析与评价，第二部分是基于第一部分对191条第2款进行解释。

一、 抵押物转让相关制度释疑

对于抵押物转让的相关制度释疑，笔者将主要立足与对抵押物转让的历史沿革的分析与相关学者理论的探讨，并且会陈述自己的观点。

1、抵押物转让制度贯彻的内涵精神

对于抵押物转让的内涵精神进行分析，需要我们对我国的抵押财产转让制度的演变历程有一个简单的了解。《民法通则》未对抵押财产的转让的做出规定，在紧随其后的《民法通则意见》之中，其115条第1款规定：抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间。非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已经设置抵押的部分再做抵押的，其行为无效。可以看出在最先的立法者原意上，《民法通则意见》是对抵押物的转让做出了严格的限制，其不仅不允许抵押物转让，而且对于“重复抵押”也是予以明文禁止的，可以说《民法通则意见》的规定实质上是对抵押人处分权的严重限制，是极其不符合经济社会发展的需要的。

我们再来看专门规范各类债券担保制度的《担保法》对于抵押物转让是如何规定的？《担保法》第49条第1款规定：抵押期间，抵押人转让已经办理抵押登记的抵押财产的，应当通知抵押权人并告知买受人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或是未告知买受人的，转让行为无效。就此条而言我们可以看出，对于抵押物的转让是出现了法律的松动：其对于已经登记的抵押物的财产的转让虽有一定的限制，但是满足条件还是允许转让的；其对于未登记的抵押财产的转让没有做出明确的规制。但是总体来说随着我国经济建设的进程的深入，为了加速经济的流转，更好的发挥财产的功能。我们可以认为在法律层面是允许抵押人将抵押财产的进行转让的，只不过在那时处于对抵押权人利益的保护，对于抵押物的转让须经得抵押权人的同意。

再看在《物权法》颁布之前《担保法司法解释》对于抵押物转让的规定。《担保法》第67条明确的对于抵押物转让的规则做出了规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或是告知买受人的，如果抵押物已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的买受人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务之后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记，抵押权不得受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责