关于《物权法》第191条之文献综述(6)

在对有关抵押物转让的问题做出了释明之后，笔者将在前文论述的基础上对191条第2款的规定做出详细的解释。

1、适用范围

要想准确的解释并在司法实践之中准确的适用191条之规定，就必须首先对191条的适用范围做出精准的定位。学界对于191条的适用范围主要有三种学说：动产、不动产一体适用即191条适用于所有的抵押物转让的情形；不动产、动产均适用，但动产抵押有限适用说；不动产抵押排除适用说。

笔者认为191条的适用范围只应当是不动产抵押转让而不能适用于动产抵押转让，动产抵押转让应当适用《物权法》第188条之规整。其理由如下：191条关于抵押物转让的规定实际是物权变动的规定。在《物权法》总则之中已经对物权变动的规则做出了一般化的规定，191条在分则之中在此规定，实属物权变动的特殊规定。对特殊规则的解释也必须在遵循一般规则的前提下进行，若背离物权变动规则将导致因考虑某一法律主体的特殊利益而颠覆市场交易的一般规则和价值追求。在《物权法》总则确定的物权变动模式下，对于动产物权的变动，买受人只需要尽交易的注意义务即可即占有的表征手段具有公信力，若行为人占有动产抵押物则推定占有对于抵押物享有所有权。所以即便是在抵押物转让的法律关系之中抵押人与买受人之间的关系也与普通的动产买卖关系没什么区别。所以显然动产抵押物转让不具备超越常态交易的法律依据。其仍应当是交付即为有效而不需要征得抵押权人的同意而生效。所以笔者认为动产抵押财产的转让不应该适用191条而应该适用188条，191条的适用范围只限于不动产抵押财产的转让。

2、抵押人同意的含义理解

前文已经提到，我国的抵押物转制度的立法精神是逐步放宽对抵押物转让的限制的，也就是说我们是要最终承认抵押物是可以转让的。可是此时我们要如何来理解抵押权人同意了？抵押权人同意将抵押物转让是否意味其放弃了在抵押物上的抵押权转而寻求抵押人出卖抵押物的价金来代为实现自己的抵押权？尽管通说如此认为，但是笔者却觉得稍有不妥。

转让抵押物所得价金为货币为种类物，非为特定物，抵押权为对特定物所享有的优先受偿权，其实怎样实现由特定物到种类物这一惊险跳跃的本身就需理论予以说明。更不必说转让所得价金能否清偿债务和用不特定之货币来清偿债务给抵押权人带来的新的风险。出于此种考虑在现实生活之中将极少有抵押权人愿意同意抵押人转让抵押物，那么规定抵押人同意的意义在哪里？

所以笔者认为不能将抵押人的同意理解成为抵押人放弃了抵押权转而寻求抵押人出卖抵押物的价金来代为实现自己的抵押权而应当理解为抵押权人对提前清偿或是提存的同意，也就是说抵押权人同意抵押人转让抵押物的时候，抵押权人可以选择接受提前清偿或是提存，也可继续主张抵押权的追及力；如果转让没有经过抵押权人的同意，那么将不会发生抵押权人选择提前清偿或是提存的可能，此时的抵押权人可以继续凭借抵押权的追及力而行使抵押权。

3、不得转让抵押财产规定的性质

对于“不得转让抵押财产”的规定性质的理解，在对191条的理解上至关重要，其对于抵押物转让合同的效力认定起着决定性的作用。“不得”二字因为在《合同法》中48次的高频率使用，早就被人们视为禁止性规范的标志。但是对于191之中的“不得”二字的理解经过学界的讨论渐渐有了统一的认识：不管他们论述的基础是什么，但是最后的结论都是此项规定不应该理解成为效力强制性规定，而应当理解成为提倡性规定或是管理性规定。