关于《物权法》第191条之文献综述(4)

险与经济负担，但是与禁止抵押物流通，限制物的效用的发挥，以及对由第三人所代表的市场交易安全的牺牲做出法律价值的横平的话，笔者认为还是后者更为重要。简单的说抵押权人此时可能面对的风险是法律选择的结果。而且为了最小限度的减小这种风险，法律应当允许，如果抵押权人在未来向第三人主张实现抵押权的时候面临不必要的风险与损失，应当要求抵押人负赔偿责任。

3、未经得抵押权人同意之转让合同效力为何

在《物权法》第191条规定叙述为：“不得转让抵押财产”而没有规定转让的后果是什么，这一模糊的规定直接导致了在《物权法》颁布之后学界对转让合同的效力产生了无效说、有效说以及效力待定说。

无效说主要是基于“不得转让抵押财产”为效力强制性规定，而违反效力强制性规定的属于我国《合同法》第52条所规定的合同无效的情况而且抵押人转移抵押物的行为会增加抵押权人行使权力的成本与难度，对抵押物的交换价值可能产生不利影响，甚至危及将来债权的实现，故他们认为此时转让合同无效。效力待定说主要是认为抵押人在抵押期间的处分权受到了限制，在没有经的抵押权人同意的情况之下就对抵押物的做出了处分行为，其处分行为实为无权处分。那么无权处分就应该按照《合同法》第51条处理。抵押权人事后追认同意转让，则合同有效；若抵押权人不同意转让抵押物，那么合同自始无效，不发生所有权转移的效果。有效说认为此种转让抵押物的合同是为有效合同，因为其不存在《合同法》52条规定的无效情形，191条之不得转让的规定也不是效力强制性规定。抵押人值抵押期间对于抵押物的处理也不能够被认定为无权处分行为。

笔者此处赞同有效说，其主要的理由有如下几点：第一，关于191条之中“抵押物不得转让”的规定实不是效力强制性规定，此点将在后文详细的论述，此处不做赘述。第二，抵押人在抵押期间对于抵押物的处理不能够被认定为无权处分行为。其一，在理论上抵押人将财产抵押给债权人之后，只是对将来未虞之债权不能实现的风险的处分与计划，只是对其所有权产生一定的负担，在行使所有权的时候受到一定限制。这种限制应当根据抵押的性质来理解。抵押权作为对债权之担保权，其实质为一种价值权，也就是说抵押权针对的是抵押物的价值，只要抵押物的价值还在，那么抵押权人在将来就可以就抵押物的价值受偿而实现自己的债权。所以抵押权对于所有权的限制应该解释为抵押权人不得为有损抵押物价值的行为，以避免抵押权人将来面临抵押权不能实现之无谓风险。所以抵押权对于所有权的限制并不是直接对于处分权的限制，此点需要理清。其二就目前的法律规定来说抵押权也并不限制抵押人对抵押物做出处分。否则将无法理解现行《物权法》对“重复抵押”效力的认定，如果认为现行设立抵押权的行为将剥夺抵押人的处分权，那么抵押人是无权再在抵押切物上设置另一个新的抵押权的，重复抵押的行为也将被认定无效，《物权法》第159条关于抵押权清偿顺序的规定也将被架空。综上，设置抵押，并不会造成抵押人处于对物的无权处分状态，转让抵押物的行为不会因为这个原因而被认定为效力待定。

再说191条本身。首先就其立法目的来说，无疑此法条主要目的是保护抵押权人的利益。然而抵押物转让合同所涉及到的是抵押人和第三人的利益分配问题，与抵押权人的利益没有直接的关系（结合前文所论述的抵押权具有追及效力以及抵押权作为价值权的本质），所以简单粗暴的认定转让合同无效是不符合法条本身的立法目的的。在具体到191条第1款的立法目的其不在于否定未经抵押权人同意第2款的立法目的不在于否定未经抵押权人同意转让抵押物的合同的效力，而是赋予抵押权人就为实现己经登记的抵押权而额外增加的成本向抵押人请求损