关于《物权法》第191条之文献综述(5)

害赔偿的权利，赋予抵押权人就抵押人未经其同意而向善意第三人转让未经登记的动产抵押物后的损害赔偿请求权，或者赋予抵押权人就抵押人未经其同意而向恶意第三人转让己经生效但未登记的动产抵押物的追及权以及其为实现抵押权而额外增加的成本向抵押人请求损害赔偿的权利。再者直接认定合同无效对于现代市场经济极为看重的交易安全、交易秩序的保护也是格格不入。所以就其立法目的和保护交易安全与秩序的需求来说，均不宜认定合同为无效而应认定合同为有效。关于二者之间利益的衡量问题亦有学者有较为精辟的论断。

既然禁止性规范所维护的利益关系因情况而异，那么利益衡量的环节也应当分别展开。其一，在抵押权已登记的场合，抵押权在抵押物上的设立已具备为外界知晓、辨识的条件和对世、排他的效力。在这种情况下，受让人明知自己可能因此遭受损害，仍自愿与抵押人就抵押物转让达成合意，这既是受让人自甘风险，也是私法自治与合同自由的表现。从价值推导的角度分析，又寸合同自由的尊重是又寸受让人意志尊重与保护的基础，因此可以推导出，合同自由的利益大于规范所保护的利益。其二，在抵押权未登记的场合，假设规范所保护的利益大于合同自由利益，需要牺牲合同的效力以确保规范背后的利益不受损害，那么，首先，善意取得制度将被彻底颠覆，善意受让人的合法权益乃至财产交易中动的安全将遭受侵害，交易信用与秩序更无法得到妥善保障。其次，有违公信原则，严重破坏了抵押物上权利公示情况的公信力。善意受让人因信赖抵押物上无任何权利负担的表征而为受让抵押物，该信赖及交易利益将丧失正当的法律保护。再次，将导致未办理登记的抵押权人形成惰性和侥幸心理，与鼓励权利人积极对物权的设立或变动进行登记公示背道而驰，不利于公示制度的发展与完善。显然，该假设不应当成立，合同自由的利益应当大于规范所保护的利益。1

那么对于认定为有效的合同应当具有怎样的效力，学者们已经有诸多论证与阐述，其中较为经典的是程啸教授的论述：“如果抵押权是以登记为生效要件的，则抵押财产转让合同生效后，因标的物上存在抵押权以致无法办理抵押财产转移登记时，抵押人有义务通过清偿债务消灭抵押权而完成登记，否则应向受让人承担违约责任。当然，受让人也可以通过代为履行债务而消灭抵押权，从而办理财产的转移登记。至于那些以登记为对抗要件的抵押权(如动产抵押权和动产浮动抵押权)，如果该抵押权己登记的，可以对抗受让人，即受让人依据抵押财产转让合同取得的财产上依然负抵押权，当债务人届期不履行债务或发生其他抵押权实现事由时，抵押权人有权实现抵押权。如果被转让的财产上的抵押权未办理登记，抵押权不能对抗善意的受让人，受让人依抵押财产转让合同取得的财产上不负抵押权。如果抵押权人知道或者应当知道却因重大过失而不知道受让的动产上负有抵押权的，则该抵押权存在于买受人所取得的财产之上，可以对抗该非善意的受让人。”2

二、《物权法》第191条第2款之解释适用 1郑倩：《法律解释视角下抵押物转让的效力—对<物权法>第191条的新诠释》，载《山东社会科学》2015年第5期.

2程啸：《论抵押财产的转让—重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案评释》，载《中外法学》2014年第5期.第18页