160 中南大学学报(社会科学版) 第13卷

形下，受托人的承诺事实上就是对委托人遗嘱的认可，任原则，是指基于法律的特别规定，加害人对其行为须根据委托人的遗嘱来行使权利和履行义务。因此，受托人的遗嘱可视为合同法上的要约，受托人的承诺信托可视为合同法上的承诺。可见，以遗嘱设立的信托，同样具有合同的性质。既然设立信托都是以具有合同性质的信托文件设立的，合同当事人由此而形成的民事责任当然就具有违约责任的性质。而且，在大多数情况下，依违约责任就可对委托人和受益人的民事权利施加有效的保护。

其次，由于信托本身的特殊性，如果仅以违约责任来确定受托人的民事责任，则不足以保护委托人、受益人的民事权利。如受托人违反信托文件、恶意地处分信托财产，依违约责任委托人或受益人就难以有效地追及到取得信托财产的第三人，在此情形下，依侵权责任则可对取得该信托财产的第三人进行有效的追及。

综上所述，受托人的民事责任应该兼具违约责任和侵权责任双重性质。但还应进一步指出的是，受托人民事责任的违约性质和侵权性质并非等量齐观，在适用时应视案件的具体情况而定。在大多数情况下，适用违约责任即可，只有在某些特殊情况下才适用侵权责任。换言之，受托人的民事责任应以违约责任为主，以侵权责任作为补充。

二、 受托人民事责任的归责原则

所谓归责原则，一般是指根据何种标准确定行为人民事责任的规则。归责原则的确定，直接关系到行为人民事责任的有无和大小。一定的归责原则，决定着民事责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等事项。因此，确定合理的归责原则，建立统一的归责原则体系，是构建整个民事责任制度的关键[2]。

我国民事责任的归责原则主要有过错责任原则、

过错推定原则和无过错责任原则。③

过错责任原则，是

指以过错作为加害人承担民事责任必要条件的归责原则。按此原则，致害人只有在有过错的前提下，才承担相应的民事责任，无过错则无责任。过错推定原则，是指根据法律规定，加害人不能证明自己没有过错时便推定其有过错，并因此应承担民事责任的归责原则。过错推定原则严格说来仍是一种过错责任原则，只不过在举证责任的分配上与过错责任原则有所不同。过错推定原则的价值在于更有效地保护特定受害人的权益，使其免受举证不能所带来的不利后果。无过错责

造成的损害没有过错也应当承担民事责任的一种归责原则。无过错责任原则的目的在于补偿受害人所受的损失，至于加害人在主观上有无过错，在所不问。

过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成了我国民事责任的归责原则体系。在这三个原则的关系上，过错责任原则是最基本的归责原则，有着普遍适用的价值。过错推定原则和无过错责任原则主要起弥补过错责任原则不足的作用，其适用也要受到相应的限制。如无过错责任原则只有在法律有明确规定时才可适用，不得任意扩大其适用范围。 受托人承担民事责任适用何种归责原则，直接关系到受托人责任的承担问题，至为重要。从各国信托立法的情况看，一般均采用过错责任原则，也就是以

过错作为受托人承担责任的前提。④

笔者认为，不加区

别地以过错责任原则为受托人民事责任的归责原则失之于简单化，不足以保护委托人或受益人的民事权益。比较可行的方式是对一般民事信托可采用过错责任原则，对商事信托则应采用过错推定原则。

就一般民事信托而言，由于受托人以不收取费用为原则，带有免费服务性质，而且，一般民事信托的受托人多为自然人，也不涉及到组合投资、专家理财等较为复杂的专业问题，故在其承担民事责任的问题上，以过错责任原则为归责原则较为合适，如果采用过错推定原则，则对受托人有失公平。

而商事信托则不然，各国往往制定专门的法律对商事信托的受托人进行规制。如英国《受托人法》就主要是针对商事信托受托人的。在日本，信托业属特许经营行业，《日本信托业法》第1条规定：“信托业非经主管大臣许可，不得经营。”在我国台湾，法律规定信托业应有专业的经营管理人员，《台湾信托业法》第24条规定：“信托业之经营与管理，应由具有专门学识或经验之人员为之。”在我国大陆，根据《信托投资公司管理办法》第13条的规定，信托投资公司应当有具备中国人民银行规定任职资格的高级管理人员和与其业务相适应的信托从业人员。

正是由于商事信托的受托人具有超出一般普通人士的专业理财能力，且在经营信托的过程中收取相应的报酬，而一般的委托人对其经营方式、理财手段不甚了解。在此情形下，如果简单地套用过错责任原则，并要求委托人或受益人对受托人的过错举证，就势必导致委托人或受益人举证困难甚至举证不能。因此，对商事受托人的民事责任应适用过错推定原则，亦即要求受托人举证证明自己没有过错，不能证明的，则