第2期 余卫明：论信托受托人的民事责任 163

录大致相当于我国《合同法》第107条规定的采取补救措施的一种。

各国信托法一般均要求受托人对处理信托事务作出相应记录，以备委托人、受益人查验。如《日本信托法》第39条规定：“(1)受托人应备置账簿，以明了各信托事务的处理及计算。(2)受托人在承受信托时，及每年一次在一定的时期，须对各项信托填制财产目录。”我国《信托法》第29条规定：“受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。”这些规定就明确了受托人的记录义务。

与受托人的记录义务相对应，委托人或受益人有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托帐目以及处理信托事务的其他文件。当受托人不按要求记帐或置备相关文件时，依委托人或受益人的要求，受托人就应承担完备相关记录的法律责任。

5、支付违约金

所谓违约金，是指法律规定或者当事人约定，在一方违约后向另一方支付一定数额金钱的违约责任形式。违约金有法定违约金和约定违约金之分，法定违约金是指由法律直接规定的违约金，约定违约金是指合同当事人在合同中约定的违约金。违约金从其本质来看，具有惩罚性。根据我国《合同法》的相关规定，只要行为人有违约行为，不论其是否给对方造成了损失，均应支付违约金。

各国信托立法本身均没有关于受托人违反义务后支付违约金的直接规定，但基于信托是依信托文件而设立，而信托文件往往以合同的形式出现，既然是合同当然就要受合同法规制。因此，当受托人违反其信托义务时，依合同法的规定承担支付违约金的义务是理所当然的。

在违约金的适用上，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

我国现行信托立法虽无违约金之规定，但基于意思自治原则，当事人在制定信托文件时可就违约金事项作出约定，当一方违约时即可依此追究其违约责任。如当事人可约定，受托人不按时支付信托利益时，应承担支付违约金之责任。

五、受托人对第三人的责任

受托人对信托财产负有管理或者处分之责，那么，受托人在管理或者处分信托财产的过程中，势必会与信托关系当事人以外的第三人发生交易，形成债权债务关系。在这种交易中，受托人是以自己的名义进行的，而并非以委托人的名义进行，这也是信托区别于代理的重要特征。

受托人与第三人发生的交易，已不是信托的内部关系，而是以受托人为一方，以第三人为另一方的超出信托关系之外的一种民事关系。既然受托人是以自己的名义与第三人进行交易，第三人也未必知道受托人与其进行交易的财产到底归谁所有，因此，受托人对第三人所负的债务首先就需自己承担，第三人对这类债务的追讨也只能向受托人进行。对第三人来说，不区分受托人的固有财产和信托财产[3](247)。

关于受托人对第三人所负债务的最终承担，各国信托立法均有所规定，其一般处理原则是分两种情形分别确定债务的最终归属：一种是受托人与第三人进行交易完全是按信托文件进行的，主观上不存在过错，在此情形下，受托人向第三人承担的债务最终应由信托财产承担。另一种是受托人与第三人进行交易有违背管理职责或者处理信托事务不当的情形，在此情形下，受托人由于主观上存在过错，其对第三人所负债务就应以自己的固有财产承担。

如《日本信托法》第36条第1款和第27条就是这样确定受托人对第三人所负债务的归属的。⑤我国《信托法》第37条明确规定：“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。受托人违背管理职责或者处理信托事务不当对第三人所负债务或者自己所受到的损失，以其固有财产承担。”

这里应进一步明确的是，受托人向第三人所负的民事责任，不以信托财产为限，当信托财产不足以清偿其债务时，受托人应以其固有财产清偿。在处理涉及第三人的债权债务关系时，其顺序是先外后内，即先处理受托人与第三人的债权债务关系，然后再处理受托人与委托人或受益人之间的关系。

注释：

① 主张债务不履行说者，如入江真太郎；主张侵权行为说者，如