际惯例的性质
勿庸置疑,巴塞尔协议作为巴塞尔委员会发布的决议和建议,
对于非巴塞尔委员会成员国来说是不具有约束力的"那么,由巴
塞尔协议所确立的原则为何在众多非成员国内引起强烈的法律反
应呢?如何解释巴塞尔原则对各国有关立法所形成的/一石击起书8国际经济法论丛第2卷
千层浪0的扩散性效果呢?对于这一事物和现象,如果拘泥于或机
械地照搬传统的国际法或国内法的理论,则难以作出令人信服的
解释"笔者认为,虽然(巴塞尔协定)和(巴塞尔资本协议)等都不
是国际法上的正式条约,但由它们所阐发和确立的基本原则却具
有国际惯例的性质"
在国际经济法中,国际惯例是指在国际交往中逐渐形成的不
成文的行为规范""一般认为,构成国际惯例,必须具备两个基本
要素:一是物质的因素,即有重复类似的实践(usus);二是心理的
因素,即有法律确信(叩iniojuris)"研究巴塞尔原则的形成和发展
过程,笔者认为,经由巴塞尔协议表现和确立的许多基本原则,完
全具备国际惯例所应具备的基本要素"
首先,从物质的因素看,它们不仅来源于主要金融发达国家长
期以来有关银行监管的/最佳实践0,而且经由巴塞尔文件的总结
和提炼并以文字形式表现或/宣告0之后,相继为世界上拥有国际
性银行的各国银行监管当局明示接受或默许,并在国际银行界广
泛推行和适用,具有通行和普遍知晓的性质"
一:其次,从心理的因素看,各国银行监管当局和国际性银行在采
行这类实践时是在依法/为必需的或正当的信念0"下进行的,即
存在法律确信,至少它们是将巴塞尔原则作为一种必耍的国际规
则或必须遵守的行业标准加以接受和/承诺0的"这-结论可以从
以下两个方面得以证实卜-.一
第一,从监管者的角度来看,虽然各国不一定通过正式的立法
0应当指出的是,/国际惯例0一词在此处是取广义理解的,即它既包括那些在国
际社会普通认为具有法挣拘束为的-习惯0,也包拮孤些尚未取得法律拘束力的/通
例0#因而,它与(国际法院规约6第38条第1项(丑)项所列的/国际习惯0在内涵和外
延上是有一定区别的".
"参见(英)詹宁斯!瓦茨:5奥本海国际法6(修订),中国大百科全书出版社1995
年中文版,第1-卷第1分册,第16页"-论巴塞尔协议的原则架构和性质3弓,
程序和政府声明公开承认巴塞尔文件或原则具有法律
效力,但巴
塞尔委员会成员国及其他积极响应巴塞尔体制的众多非十国集团
国家事实上已直接或间接地依照巴塞尔原则重构了其国内法中关
于国际银行的审慎监管方案"例如,自(巴塞尔资本协议)发布以
后,不仅十国集团成员国在过渡期内纷纷修改其国内安排,调整其
银行业的资本结构,实