论军警人员抢劫行为之法定刑适用(7)

《刑法》第263条的相应规定面前，对于真正的军警人员抢劫的，只能按照基本法定刑量刑（这是追求形式合理性的必要的丧失），而这种罪刑不均衡状况的解决，只能诉诸于立法的修正。这样两种不同的解决路径，实际上也就是追求实质合理性论者（实质解释论者）与追求形式合理性 （主流观点=立法修正论者）之间的矛盾，而在当代的中国，是应该扩大法官的权力，还是应该限制法官的权力，这确实是个两难的命题。

就立法修正论者的具体建议来说，刘艳红教授明确主张《刑法》第263条中相关的关于加重处罚的规定应该修改为“军警人员抢劫或者冒充军警人员抢劫的”(15)，并且，这样的观点也得到了后来论者的赞同(16)。但是，在认可了真正军警人员抢劫罪的社会危害性重于冒充军警人员抢劫罪的前提之下，将此两种情况“打包”规定在抢劫罪的加重情节之中，似乎又模糊了两者在危害性方面的差别。尽管我们也可以如刘艳红教授那样，虽然将冒充军警人员抢劫和军警人员自身抢劫的行为规定在同样的一个量刑档次内，但却在该幅度之内通过对于后者的从重处罚体现两者危害性之间的差异以做到罚当其罪；尽管我们也认为在目前抢劫罪的加重法定刑之外再为军警人员的自身抢劫行为专门配置更重的法定刑会造成刑罚的不当攀升，并且事实上（由于现在的“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的起刑点已经过高而我国又缺乏 11、12、15年这样的单独的刑格）难于做到，但是，为什么解决的方案不是将八种加重情节的法定刑起点下调（比如调至7年，规定在上述情况下处7年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这样抢劫罪的基本法定刑的上限与加重法定刑的下限将出现交叉而非现在重叠，在理论上这没有什么不可以的）而将较之上述八种情节更重的情节的法定刑起点设置为10年呢？

实际上，不管我们在具体问题上如何设计立法修改建议，都还是一种就事论事。我们应该跳出具体的法条规定现状，追求就事论理。就此，正如有学者所指出的那样，军警公然抢劫能否被解释为“冒充军警人员抢劫”的问题，实际上凸现了刑事立法技术的重要性。1979年《刑法》第150条，对于抢劫罪的加重处罚情节使用了“情节严重的或者致人重伤、死亡的”这样概括性的笼统表述，而在1997年的《刑法》中，则明确将抢劫罪的加重处罚情节确定为八种，并且未在最后辅之以“其他情节严重的”这样的概括性描述，这也就为八种加重情节之外的、与八种情节具有相当的甚至更重危害性的抢劫行为如何适用法定刑的问题提出了难题。如果立法者能够审慎地选择使用诸如“明示列举”、“类比推断”、“原则例示”等不同的立法方法，恰当地配置描述性、规范性、封闭性、开放性犯罪构成，原本可以避免许多不该出现的法律漏洞。(17)在具体问题上恰当运用相应立法技术，应该是立法者不懈的使命，同时也应该是研究者持续关注的课题。

注释:

①刘明祥：《论抢劫罪的加重犯》，载《法律科学》2003年第1期，第51页。

②张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第238页。

③刘艳红：《冒充军警人员抢劫罪之法定刑设置疏漏》，载《法学》2000年第6期，第43页。

④逄锦温：《抢劫罪司法认定中若干问题的探讨》，载《法学评论》2002年第1期，第136页等。

⑤蒋熙辉：《刑法解释限度论》，载《法学研究》2005年第4期，第116页。

⑥张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第758页；张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第239页注①。

⑦同前注。

⑧王作富：《罪刑法定与大解释》，载检察日报主办《法学院》专刊第1期，2007年1月5日，第8版；刘宪权：《论罪刑法定原则的内容及其基本精神》，载《法学》2006年第12期，第77页；林亚刚：《析侵犯著作权行为与侵犯著作权罪的衔接》，载《法学评论》2006