论军警人员抢劫行为之法定刑适用(5)

本上还是取得了一定的共识。可是，对于真正的军警人员实施抢劫行为的究竟应该如何适用法定刑的问题，直到最近几年才有一定的研究，并且论者间存在着不小的分歧。那么，真正的军警人员抢劫的，究竟如何适用法定刑呢？是适用基本的法定刑（三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金），还是适用加重的法定刑（十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产）？这甚至关系着被告人的行为是否可能被适用死刑，因此，应该予以仔细辨析。

二、主流观点的立场

如果我们认为冒充军警人员抢劫比真正的军警人员抢劫有更为严重的社会危害性①，那么，现行《刑法》的规定就是合理的，对于真正的军警人员显示身份进行抢劫的，直接适用抢劫罪普通的法定刑即可。可是，有论者指出，《刑法》之所以将“冒充军警人员抢劫”规定为法定刑升格的条件，一是因为军警人员受过特殊训练，其制服他人的能力高于一般人，故冒充军警人员抢劫给被害人造成的恐怖心理更为严重，因此易于得逞；二是因为冒充军警人员抢劫，将严重损坏国家机关的形象。然而，真正的军警人员显示军警人员身份抢劫时，不但同样具备这两个理由，而且真正的军警人员抢劫，对国家机关形象的损坏更为严重。②不像冒充军警人员抢劫后，由于被害人及其他人事后得知行为人的真相，还可以挽回国家机关的形象。这样的理解在事理逻辑上是通顺的，可以成立。另有论者也认为，冒充军警人员的抢劫行为对于军队和警察部队形象的破坏是间接的，军警人员自身抢劫对于军队和警察部队形象的破坏是更为直接的，从主观恶性和社会影响两个方面来看，前者的社会危害性小于后者。③这样的观点是学界的主流的观点④。据此，对真正的军警人员显示军警身份抢劫的，应当比冒充军警人员抢劫的受到更为严厉的制裁。可是，现行《刑法》仅将“冒充”军警人员抢劫的规定为法定刑加重的情节之一。在现行的《刑法》之下，有学者认为这样的规定属于法外漏洞，不能通过法官的适用解释加以填补；另有学者从刑法解释的限度出发，认为“在我国，当前最为紧迫的是保障人权的问题。立法与司法应该具有明确的边界，刑事立法的漏洞只能通过立法弥补……⑤以上的论者在立法论上也是主张应该对真正的军警人员抢劫的设定加重的法定刑。但是在现行《刑法》的规定面前，作为解释论却认为这种情况只能适用基本的法定刑。论者这里实际上肯定司法者具有一定的适用解释法律的权力但又认为这种权力必须受到一定的限制、不能超越必要的限度侵蚀立法权，而法官能否通过适用解释法律来填补漏洞、也就是立法与司法的边界，就是所谓的法内漏洞和法外漏洞的区分（法内漏洞可以通过法官解释即司法予以填补，而法外漏洞则只能诉诸于立法的修改，否则就是司法权侵蚀立法权）。尽管在道理上，承认法官可以适用解释法律来弥补法律漏洞的主张无疑是可取的，是对传统的、机械的罪刑法定主义的一种超越，也尽管主张立法与司法应有明确的界限具有针对性和现实意义，但是问题或许在于法外漏洞和法内漏洞的区分本身、在于立法与司法的界限究竟何在——“真正的军警人员抢劫”未被规定为抢劫罪的加重情节，凭什么说是“法外漏洞”而非“法内漏洞”？

三、解释论者的努力

确实，如果认为《刑法》关于“军警人员抢劫罪”的规定属于立法漏洞并且是法外漏洞，那么问题的真正解决只能等待立法，而在现实《刑法》规定面前则只能将真正的军警人员抢劫行为适用基本的法定刑。但是，这样的看法也是建立在认为真正的军警人员抢劫较之冒充军警人员抢劫具有更为严重的危害性（或者如论者本身所说，前者的危害性“不亚于”后者）这一判断的基础上的；既然这样，就造成了两者之间在法定刑适用上的显著的不均衡，而这种不均衡也在所谓的“罪刑法定原则”的名义下造成了对于罪刑均衡原则的破坏。实际上，追求正义的刑法学者们永远不会放弃通过解释求得合理结论的努力。例如张明楷教授认为，如果将这里的“冒充”解释为包括“假冒”与“充当”，其实质是使被害者得知行为人为军警人员，则可以将军警人员的抢劫认定为“冒充军警人员抢劫”从而适用加重法定刑以消除前述的罪