实用文档之挂靠关系及其民事法律责任(4)

但承包方实际上涉及挂靠人和资质出借人。这就出现一个问题，究竟应该由资质出借方，即承包合同的名义承包方还是应该由资质借入方，即实际参与签订承包合同的实际施工人向发包方承担民事违约责任。对此，笔者认为，发包方与承包方签订合同，是基于对承包方企业的信赖而实施的民事法律行为，而我们在审理商事案件的过程中，应当恰当的适用外观主义原则，即要充分保护当事人对行为人外观表现的合理信赖，因此，发包方没有过错的情况下，其要求被挂靠企业和实际施工人承担民事责任的主张，应当得到法律的支持。而挂靠关系是双方协商一致的行为，资质出借方对挂靠方以自己的名义签订工程承包合同的情况是知情的。这种情况，形式上符合《民法通则》规定的代理情形，尽管法律规定建筑工程承包不得代理，但此种情况下由资质出借方向工程发包方承担责任，更有利于保护工程发包方的利益，据此，应当认定由资质出借方，即承包合同上的承包方对发包方承担民事责任；结合资质出借方和实际施工人之间的挂靠协议，也可以由承包合同上的承包方和实际施工人连带对发包方承担民事责任。当然，如果资质出借方确实不知情，则可以要求无资质的一方即实际施工人承担相应的赔偿责任。此外，根据《解释》规定，如果发包人存在过错的，也应该根据其过错承担相应的责任。

2．挂靠双方对无效承包合同责任的内部分担。如果双方仅签订了挂靠协议，对外的权利义务关系尚未形成的情况下，可以互不承担责任。但在以挂靠违法为由判定承包合同