刑事审判公开的程序性救济

笔者无意对审判公开到底是基本制度还是基本原则作出任一结论，但仅仅因民事诉讼法律是如此规定的，或因只适用于某个诉讼阶段就认定为制度，显然理由不够充分。其实，《刑事诉讼法》中没有明确规定审判公开是原则还是制度，则两者都有可能。至于审判公开只适用于审判阶段，故只能是制度而不能为原则，也与公认的原则认定标准有异。刑事诉讼相比民事诉讼，程序更为复杂，阶段更多，但审判仍然居于中心地位，仍可以据此认定审判公开为基本原则；而且由于审判公开规定在总则中，一般也被认为是原则之一。不过作为刑事程序的中心———审判的一项具体要求，且具有一系列法律规范的保障，作为一种制度或称其为基本制度也并无不妥。

笔者更关心审判公开是否能成为一项权利。无论是作为原则、还是作为制度，司法机关都必须要

但作为司法机关的职责或是义务并不代表当然遵守。它是司法机关运行司法权过程中应有的机制，

成为当事人的权利。也有学者认为，作为基本原则的审判公开存在侵犯当事人隐私的弊端，应当重新

〔５〕定位。笔者不同意有些学者对原则或制度定位的否定，但赞同对审判公开的权利属性定位。我国《刑事诉讼法》及其司法解释中涉及审判公开的相关规定合计不到十条，基本上都是法院在处理刑事案件过程中的具体技术性操作，是典型的“技术化与手续化”的程序规范。事实上，笔者并不否认这种技术性规范的价值。按照这种规范行事，也可以保护当事人的权利，而且作为国家机关应有的“运转

，也可以增强国家机关遵循该规范的自觉性。但无权利则无救济，“诉讼程序一旦与公民权利的机制”

〔６〕。因此，《刑事诉讼法》及其司法解释中未有审保障问题相脱离，其存在的意义和价值就值得怀疑了”

判公开权利化本身就是一种立法上的技术失误，而以审判公开权利化与“选择理论”、“利益理论”不

〔７〕相符、甚至据此对审判公开能否达致审判公正的怀疑，是削足适履，这是把审判公开复杂化、审判功

能同一化，没有区分根本功能和附随功能，是一种本末倒置。

审判公开的权利属性有充分的基础。联合国《人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等都确立了公开审判的权利属性；从我国《宪法》和《刑事诉讼法》的相关规定看，作为司法机关义务的审判公开，也可以对应为当事人的一项诉讼权利。从审判公开原则在近现代确立的历史看，针对封建社会、领主及君主的秘密审判、司法擅断而提出的审判公开，其主要是为了保障当事人、特别是被告人得到公正的审判，是被告人公正审判权的一部分。从作为诉讼程序的核心地位来看，审判的公开是为了保障当事人的参与，进

从案件不公开的情形来看，除涉及国家秘密的而解决当事人之间的纠纷，满足最基本的自然正义的需要。

案件外，无论是涉及商业秘密、当事人隐私的案件还是未成年人案件，其主要是出于保护涉案当事人的相关利益。对这种利益的保护应当是基于当事人的选择，而不是强制；是当事人的权利而非义务。

审判公开的权利化一方面意味着审判公开是一项权利，特别是被告人的权利，这是由刑事程序解决被告人刑事责任的直接目的及被告人的处境所决定的，同时也意味着对国家机关，包括检察机关的同意与承受职责及法院的保障职责；另一方面意味着审判不公开，或说审判是否公开是被告人的选择权，这里的不公开当然不是指对当事人的不公开，而是指对社会公众的公开问题，对当事人的公开是审判公开的最基本要求。

二、审判公开的救济现状

“一个法律制度，如果没有可强制实施的惩罚与救济手段，就会被证明无力限制非合作的、反社

〔８〕会的、犯罪的因素，从而就不能实现法律在社会中维持秩序的基本职能。”审判公开作为一项基本

的法律原则、法律制度，是法院应有的工作机制，这就意味着审判公开取决于法院的自律，没有外部〔５〕参见张丽、李飞：《公开审判新论》，《政治与法律》２００２年第２期。

〔６〕陈瑞华：《刑事诉讼法的立法技术问题》，《法学》２００５年第３期。

〔７〕前引〔３〕，岳礼玲书，第８３页以下。

〔８〕［美］博登海默：《法理学———法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社１９９９年版，第３４４页。

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