刑事审判公开的程序性救济

会大众知情权的一部分，这种公开是为了让“或许是社会唯一制约手段的舆论能够制止暴力和私欲”，从而保障审判的公正。审判的根本功能是解决刑事纠纷，从而决定被告人的刑事责任问题；向社会大众的公开也服务、从属于这一功能。因此，在对审判公开进行程序性救济主要是为了保障当事人的利益而不是社会大众的利益；对审判未向社会公开而当事人也没有感觉到不公正并提出异议的情况，审判不应当仅仅为了纯粹的形式性要求而重新进行。当然，如果在不公开进行的审判中，存在可能违反司法利益的情形，特别是存在审判人员与被告人之间的利益交换时，即使当事人不提出异议，相关的司法机关也必须重新审判，防止为保护个案当事人利益而损害社会整体利益，因小失大。

３．程序性救济之裁判。当前，对于在庭前决定是否开庭上，当事人只能就涉及商业秘密的案件申请不开庭，并就此提出理由；对于其他类型的案件，当事人并没有任何参与的权利，无论应当开庭而没有开庭或变相不开庭、或不应当开庭而开庭，当事人都没有发表意见的机会。法官既不召集听证，也不听取当事人意见，大多依职权决定；这种决定一般以口头形式告知，并有简单的理由说明，没有任何救济。不仅如此，在庭前和庭审中的证据公开也存在着不同程度的不公开或公开不足的问题，而死刑复核程序则基本属于秘密形式，不公开复核的证据，不公开作出核准与否的理由，有违基本的自然正义要求。

相对于适用实体法并对被告人刑事责任进行判定的实体性裁判，程序性裁判主要是法官依职权或依控辩双方的申请，就案件的有关程序性问题所作出的裁判。由于审判公开主要是程序性问题，在实体性裁判中难以有立足的余地；而审判公开对当事人的权益可能造成重大的影响，对此的裁决也应当通过听证的形式进行，以保障当事人的参与并发表意见。

笔者认为，鉴于审判公开为原则、不公开审理为例外的基本格局，对于当事人主动申请公开或不公开的，法院审查后同意的，可以不再进行听证程序；若法官经初步审查后不同意的，应当组织听证

法官可以直接作出公开与否的初步意程序，听取申请者和审判另一方的意见。若当事人没有申请，

见，并在庭前与其他事项一同通知控辩双方；当事人不同意的，应当至少在开庭前５日通知法院（因为公开审理的案件，法院需在开庭前３日公布有关庭审的事项，预留２日给当事人与法院进行听证），可以要求进行听证；当事人不反对的，法庭就可以在庭前向社会公布相关事项，并在庭审中正式宣布公开审理的决定及理由。

４．程序性救济之制裁。根据诉讼行为的一般理论，诉讼行为的无效分为绝对的无效和相对的无效。对绝对无效的行为，一旦被认定无效，就无法产生预期的法律效果，已经进行的程序也将恢复到程序进行前的状态；相对无效的行为，则可以根据通过权利人的放弃或行为者的补正以补救。鉴于审判阶段法官的主导地位，审判公开的程序性救济主要是针对法官的相关违法诉讼行为进行的。由于法官违反审判公开规定的行为给当事人造成的影响不同，违法的性质与严重程度也有差异，因此，在确定程序性救济的方式也应当有所区别。一般对当事人的权利造成重大影响，并可能影响案件裁决的，应当被认定为绝对无效，且不能补正；对当事人的权利造成重大影响的，但属于无害错误的，一般经过权利人的权利放弃或经过行为人的补正后有效；对于当事人的权利造成的影响不大的，认定为有效，但应补正。

５．程序性救济之选择。从个体契合的角度来说，权利中最重要的因素是权利主体的选择。无选择

〔２１〕既无权利。程序主体参与诉讼的目的很显然不仅仅是为了解决纠纷，而是纠纷背后的利益。他们即使不想攫取额外利益，至少也想自己的合法利益得到公正的保障。然而利益是一种主观性的评价，因人而异，外人不可能也不应该把所谓的“利益”施加于他人。不仅如此，刑事诉讼程序不仅为解决实体利益之争，也存在广泛的程序利益权衡。程序经历的过程、程序的繁简都可能给参与者在参与的时间、精力及费用上产生很多影响，进而会影响裁决后的实际权益。而通过程序选择，不仅有助于案件〔２１〕参见强昌文：《诚信：权利神圣的生长点———一个异域诚信故事的启迪》，《法制与社会发展》２００４年第５期。

·77·