刑事审判公开的程序性救济

重新审判的，经过审查没有对裁判造成不当影响的，应当不发回重审。毕竟程序的主要功能是实现实体正义，在对实体正义无涉，而当事人对此项程序性权利又放弃的情况下，确实没有在另一开放的环境下完全“重演”的必要。

对于不该公开而公开审理的，由于这种公开已经造成对当事人声誉、隐私等的暴露，发回重新审判似乎意义不大，而其案件重新审理，可能再次成为社会大众的焦点，从而产生炒作效应，使得当事人的相关信息被更大范围关注。但笔者认为，由于审判的公开，可能给被告人的辩护和法官的审判造成一定的舆论压力，从而造成审判的不公。为此，笔者认为可以在此时把审判的公开作为相对的上诉理由，只有在被告人提起上诉时，才由法官对案件进行审查，以确定是否对案件审理造成了影响；没

对这种重有影响的，不重新审理；影响案件处理的，则应当重新审理。由于已经公开造成的舆论效应，

新审理可以由上级法院指定没有受到公开影响的其他同级法院管辖，或在不造成对当事人不当羁押的前提下，延期审理，使当事人获得一个相对公正的审判环境。

由于我国的救济程序比较单一，主要是上诉和抗诉时适用的二审程序，对死刑案件还有死刑复核程序，而再审主要适用原审程序，即一审程序或二审程序。此外，我国的救济程序都是既审理事实问题也审理法律问题，因此笔者认为，我国的救济程序也应当贯彻公开原则，并把违反公开审判规定

在当事人对公开问题没有异议而经的行为作为启动再审的绝对理由，以保障基本的审判公正。当然，

法院审查也没有造成案件处理不公的情况下，应当不再重新审理。

２．证据的公开问题

证据是刑事审判的物质基础，也是确定被告人刑事责任、解决纠纷的关键所在。控辩双方的立场对立决定了其掌握证据的重点不同，因此，为保证国家权力行使的正当性，尽量在查明案件事实的基础上进行裁判，证据的公开公示成为各国刑事程序的重要内容。大陆法系一般通过庭前阅卷和庭审中的证据移送、直接言辞原则，将控辩双方的证据予以公开。在德国，在整个诉讼程序中辩护人都有检阅卷宗权，也有权要求审阅由公家机关所持之证据，且所有的证据都必须以言辞形式在法庭上呈现，卷宗内容原则上不得用为裁判之依据；得为证据之人，应接受讯问，除少数例外情形下可以用讯问笔录或书面陈述代替呈现，其他所有在审判程序外所获得的数据来源均不得用为判决之基础。在第二审上诉中，原则上是实行复审制，但在双方诉讼参与人同意的情况下，直接言辞原则受到限制，

〔２６〕证人讯问笔录可以替代证人出庭。

在法国，在预审法官对受审查人进行讯问前至少４个工作日，应将诉讼案卷交由律师查阅、使用；

〔２７〕在受审查人第一次到案接受讯问后，诉讼案卷应随时提交律师查阅。在重罪法庭的开庭预备程序

中，如案件不再上诉法院所在地审判，案卷由检察长移送重罪法庭开放时所在的大审法院书记室。各项证据亦转送至该书记室（《法国刑事诉讼法》第２７１条）。律师可以当场查阅各项案卷材料，但不得因此迟误诉讼程序的进展（第２７８条第２款）。轻罪和违警罪案件也是大致如此。刑事法庭在审判中对言辞原则要求非常严格。证人应当口头作证，审判长不得责成证人宣读书面证词；在法庭听取证词和说明之前，审判长不得向陪审官与陪审员传阅照片资料和鉴定报告，其他资料也不得未经宣读前送交陪审官和陪审员传阅。重罪法庭甚至不能将案卷带进评议室。没有经过对席辩论的证据材料不在法

〔２８〕官评议考虑之列。在上诉程序中，对一审已经听取的证人证言，检察院可以反对再次听取。在最高

法院刑事审判庭对上诉案件的审理中，原则上也只根据上诉理由书和诉讼记录以及检察长的意见书

〔２９〕进行书面审理。

在英美法系，通过庭前的证据开示程序和庭审中的传闻证据规则保障证据的公开。在英国，尽管〔２６〕前引〔２４〕，克劳思·罗科信书，第１７０、４３０－４３５、５０４页。

〔２７〕参见［法］贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学２００９年版，第３７７页以下。

〔２８〕前引〔２７〕，贝尔纳·布洛克书，第４８６－４８７、４９５页。

〔２９〕参见孙长永：《探索正当程序———比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社２００５年版，第５６６页。

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