东方法学2012年第1期事实的确定，实现法的目的，也有利于当事人自行对上述程序利益进行权衡，实现利益的优化。

审判公开的权利属性决定了当事人对程序性救济的选择。笔者认为，在当事人的审判公开权与社会大众的知情权方面，前者享有优先性；在当事人的审判公开权与司法利益面前，后者享有优先性。在影响了当事人的权利而没有影响司法利益的情况下，当事人没有异议或明确表示放弃异议的，视为当事人对审判公开权的一种选择，应当准许。

（二）程序性救济机制的具体设想

１．对违反审判公开一般规定的救济

审判公开已是法治国家普遍遵守的一项司法原则，违反该原则的相关活动一般都被认定为无

《刑事诉讼法》的规定，审判公开贯穿于违警罪程序、轻罪程序、重罪程序和各上诉程序效。根据法国

〔２２〕中，对审理程序违反公开原则的，可以为了当事人的利益就上诉法院起诉庭的裁判、上诉法院的二审裁判以及初审法庭的裁判向最高法院提起上诉（第５６７条）；除法律另有规定之外，凡是没有公开开庭作出的裁判决定，或者未经公开开庭审理作出的裁判决定，宣告其无效（第５９２条）；而对撤销的判决属于轻罪案件或违警罪案件，案件将被发回与作出被撤销判决的法院同类型的另一同级法院（第６０９条）。在日本，审判公开贯穿于一审、控诉审和再审中，但对于上告审，只有在原判决宣判死刑的情

〔２３〕根据日本《刑事诉讼法》第３７７、３７８条规定，对违反审判公开的，况下才开庭审理，其他不公开审理。

作为控诉的绝对理由，并将对原审判决予以撤销，发回或移送与原审法院同级的其他法院审理。在德国，公开审判适用于一审程序、第二审上诉和第三审上诉；对违反《刑事诉讼法》第３３８条有关审判公开规定的作为第三审的绝对理由，一旦确定，无需考虑法院是否过失，即可直接撤销判决发回原法院之其他裁判机关、或同邦之同一审级法院；但对于不该公开审理而公开审理的，其在案例中并没有授予其上诉第三审的权利；对旁听人员证件的检查、没收或甚至影印而造成对旁听者吓阻的，也构成绝

〔２４〕对的上诉第三审理由。在美国，审理的方式虽有差别，但一审和上诉审程序都坚持开庭式审理方

〔２５〕式；为保障当事人的公正审判权，其判例确立了把违反公开审判的行为作为结构性错误，可以直接

上诉，无需进行无害错误的审查，可自动撤销原判决；而对于过度向社会公开可能造成对被告人公正审判权侵害的，可以变更审判地、诉讼延期、分别审理、警告或隔离陪审团等方式实现对被告人权利的保障。

综上可见，上述各国的审判公开基本都贯穿在各类审理程序中，对不同类型的审理程序并不作严格区分；对违反审判公开规定的判决，基本都准许在不同层次上的上诉，并对该判决予以撤销，发回同级的其他法院予以重新审理。但对于不该公开而公开的情形，不少国家并不予以关注；对死刑案件，也极少有专门规定。

笔者认为在构建我国的审判公开救济机制中，作为基本原则和当事人基本权利的审判公开，由于其在刑事审判中的重要价值，应当在刑事诉讼的各类程序中得到贯彻，不应区分普通案件和死刑案件，也不应在二审程序或再审程序中有所区别。当然，笔者并非要求对死刑案件也适用普通案件的公开标准，而是希望所有的案件都应遵循更为严格的公开标准，即使对死刑案件，其复核程序也应当是公开的。鉴于审判公开在对当事人审判公正权保障上的重要影响，笔者认为审判公开应作为上诉的绝对理由。对应当公开而未公开审理的案件被上诉或抗诉的，上级法院应当撤销原判，发回重审。由于这种纯粹的程序违法而发回原审法院重新审判，可能造成原审法院在重新开庭后走过场，甚至对当事人的不满，从而造成新的司法不公，笔者认为应当发回与原审法院同级的其他法院审理更为妥当。但如果审判的不公开是由法院依职权发现，而当事人没有提出审判公开的违法问题，也不同意〔２２〕参见《法国刑事诉讼法典》第５１２、５４７、５４９、６０１条等规定。

〔２３〕参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法（下）》，张凌译，中国人民大学出版社２００５年版，第２７１页。

〔２４〕参见［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社２００３年版，第４４９－４５０、５３１页。

〔２５〕ＳｅｅＷａｌｌｅｒｖ．Ｇｅｏｒｇｉａ，４６７Ｕ．Ｓ．３９（１９８４）．

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