获致法律上妥当的裁判——对法益衡量思维与方(5)

法学论文

如果说法律诠释学在本体上或是在描述的意义上澄清了法益衡量的思维过程，那么，法律论证理论则为证立法益衡量提供了方法上的补充。若没有论证方法的运用，法益衡量将带有很大的任意成分。【１４］（Ｐ７８，是故，法益衡量应当采取一种论证的模式，其合理性因而被建立在说理证成之上，需要通过论证方法给予证立。①由此可见，法律诠释学与法律论证理论对全面理解法益衡量并建构合理的法益衡量方法的影响和交互作用．两者依循相同的哲学立场与理路．而法律论证则进一步地将法律诠释学中的对话、反思，精致、凝练为方法、规则。尽管如考夫曼所言：“论证理论者是在诠释学之哺育下，却移情于分析学派”，１６１（Ｆ６５）但是在法益衡量的问题上，同样可借用考夫曼的表述：“论证理论与诠释学携手并进”。１５１（Ｐ１４９）

（二）原则理论——重构法益衡量的规范结构和论证的分析框架

法律诠释学澄清了作为一种本体论事件的法益衡量的思维过程。而法律论证理论则为带有主观性的法益衡量获致一个妥当结论提供了方法上的可能性和可行性。然而，从本体意义上的思维过程到方法上的论证之间并非一种自然的转接和过渡。一方面，对法益衡量的论证并不是要求、也不可能复制出法官进行衡量的实际思考过程。另一方面，论证如果只是针对衡量的结论显然过于粗略。对于个案中法益衡量的论证不应仅仅指向裁判的结论，更重要的是推导出结论的过程，即需要呈现和细化法益衡量的步骤、厘清作为推论基础的各个前提。如是，证立法益衡量便需要重构其结构和过程，或者说需要一个具体的分析框架，呈现并细化和分解法益衡量的步骤及其中的每一次选择与判断。这种重构可以明晰最终形成裁判的每个子论题，构成了论证的基础。在司法实践中，这种重构则应当透过判决书中详尽的判决理由予以呈现。

对法益衡量的重构旨在克服其主观性和任意性．以引导、约束和评价法官的衡量，并为法律论证提供一个论证的框架。那么，如何重构法益衡量的结构和过程呢？

在个案的衡量过程中至少存在一对相互冲突的利益诉求或主张，而这些利益背后都有规范理由的支持．否则案件的裁判便是相当明朗且没有衡量的余地。由于法益衡量中涉及到事实和规范两个层面的多种因素，法益衡量的结构便存在多个可欲的重构方案，包括基于现实利益之间的冲突而展开的法社会学意义上的讨论．②还有针对支持现实利益的规范理由之间的冲突所进行的规范分析。⑧如何重构合理的法益衡量的结构和过程，方能更接近正当化的目标呢？一方面，法律论证是一种规范论证，是对规范性命题的论证。在法律领域，可证立性也就是规范性命题及其结论的可接受性。［ｔ２１（ｆ弋译序用’另一方面，法益衡量的视域中涉及事实的和规范的两个向度，基于现实利益的事实维度的考量不得不直面利益的“不可通约性”难题和实体价值判断的纷争，而且也正如穆勒（ＦｒｉｅｄｒｉｃｈＭＵｌｌｅｒ）曾指出的那样：衡量提供了“一种方便的语言模式，它很容易忽略有关的规范文本及其具体化的语言资料”，也经常疏未虑及有关的规范范围。［１５１∞“－注释㈣更为重要的是，在法益衡量的过程中是规范沟通了价值与现实利益，也正是规范体现了法益衡量作为一种法律方法的属性。所以注重规范，以之为基点建构法益衡量结构，“围绕规范”展开法益衡量过程．可以在一定程度上克服衡量最易出现的疏离于规范的偏颇。

作为解释适用法律的一种过程和方法，如果从规范的视角来解读法益衡量，其之所以存在于法律适用领域，症结在于规范的不确定性。在法律规范中，始终存在着一种不具备完整严密的逻辑结构，因而不能以非此即彼的明确方式被适用的规范。哈特用法律的“空缺结构”（ｏｐｅｎｔｅｘｔｕｒｅ）指称法律的这种局

①关于法律论证理论的研究进路以及法律论证的规则与形式，详见ｆ荷１伊芙琳 Ｔ．菲特丽丝著，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，商务印书馆２００５年版；【德】罗伯特 阿列克西著，舒国滢译：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社２００２年版。

②梁上上在日本学者加藤一郎观点的基础上，以利益为着眼点。更多借助经验方法确立了“利益的层次结构”的分析框架。梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》２００２年第ｌ期，第５２—６５页。

（固林来梵、张卓明依据德国学者阿列克西的原则理论，立基于规范，重构了法益衡量的结构。林来梵、张卓明：《论法律原则的司法适用》，《中国法学》２００６年第２期，第１２２一１３２页。万方数据——４７——