获致法律上妥当的裁判——对法益衡量思维与方(6)

法学论文

限性，他认为法律的“空缺结构”实质上就是法律的“不确定性”（ｉｎｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｅ），并指出正是法律的不确定性导致了疑难案件的存在，法官因此而拥有自由裁量权，“根据具体情况在相互竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益间作出平衡”。１１６１（Ｐ“９以下，德沃金则反对将法律描述为不确定的。指出法律应是由规则、原则和政策构成的“无缝之网”（ｓｅａｍｌｅｓｓｗｅｂ），基于对法律和过去判例的整体性诠释，任何判决都是根据法律作出的。在这种观念下．不被“规则”涵盖到的疑难案件．也一定还是会被抽象的、概括性的“法律原则”所规范。旧（Ｐ２０１以ｎ在与哈特的论战中，德沃金确立了他的原则理论。他主张法律体系不仅由规则构成，还包括一种与规则在适用上具有逻辑差异的规范——原则。尽管德沃金在更精确的意义上把原则和政策区别开来，将原则与权利理论联结，但他明确指出，在讨论原则与规则的区别时不涉及这种实体内容上的区分，而是以原则指称法律规则之外其他准则的总体．在逻辑上将法律规范区分为原则与规则。１１８１（州¨在他看来，原则具有规则所没有的“分量维度”（ｄｉｍｅｎｓｉｏｎｏｆｗｅｉｇｈｔ），它们是以“或多或少”（ｍｏｒｅ—ｏｒ—ｌｅｓｓ）的方式被适用的。当两个原则冲突时，法官需要根据案件的具体情况在原则之间进行衡量。［１８１（Ｐ４０以下）

传统上以规范在法秩序中的基础地位和重要性来界定原则的方式．被学者称为“法体系上的法律原则概念”。这种原则的概念尽管有其一定的价值和意义．但不能为原则的界定以及原则与规则的区别提供清晰的标准，相当于习惯上所谓的“一般法律原则”；从原则的规范结构特征和适用方式来界定原则，使得原则与规则之间的界限变得明晰，被视为一种“论理上的法律原则概念”。［１９１（Ｐ２８ 注释∽据此。原则便是与具有确定性的规则相对应的规范。而法学界也正日益认同．现代法律体系均由规则和原则两种不同性质的基本规范组成，它们相应地依靠涵摄与衡量两种不同的程序被适用。【捌（Ｐ４４３）

德沃金对原则的界定属于“论理上的法律原则概念”。他引入原则作为解决疑难案件的法律方案，衡量在其中被视为解决原则冲突的方法，以此将衡量过程置于法律体系的框架中，试图保证法的安定性价值，并维持分权原则、法不溯及既往等法治原理。拉伦茨也“借‘法益衡量’解决原则冲突及规范冲突”。［１５１ｃ啪以下’阿列克西则把德沃金所谓的原则与规则逻辑上的区别理解为规范结构一般特质上的区别，更深入地论证了原则的规范结构特征。他指出．原则乃一种追求“最佳化命令”（ｏｐｔｉｍｉｚａｔｉｏｎｒｅｑｕｉｒｅ．ｍｅｎｔｓ）的“理想应然”，并能以不同的程度被实现。原则在具体案件中的法效果是否确定成立，始终都必须取决于原则与案件中与之冲突的规范相衡量的结果。阿列克西从规范结构的视角，在分析原则规范的结构特征及其适用方式的基础上，将法益衡量刻画为在冲突的原则之间建立“条件式优先关系”的过程，［２１１（Ｐ４７－㈣为法益衡量及其证立提供了一个分析框架和不具实体内容的抽象形式结构。由于其规范结构和程序的进路，从而避开了诸多实体的纷争。法益衡量的过程被合理地重构为原则规范之间的冲突与和解，隐蔽的思维过程在规范的框架下得以重构，使法益衡量的过程、其中的转换和推理明晰化、细致化，不仅廓清了法益衡量中的裁量和判断空间，同时也为论证和评价法益衡量的合理性提供了可能性与基础。透过法益衡量的结构框架，实体的内容或价值判断借助法律论证的理论和工具被恰当证立成为可能。法益衡量的合理性问题即转化为确立相互冲突的原则之间条件式的优先陈述的合理性问题，其中作为推论基础的各个前提本身的合理性需要证立。当法益衡量中的前提及导出的优先陈述可以被理性证立时．衡量就是合理的。【２１】（Ｐ１旺１０１）［２２１（Ｐ１３０）

质言之，原则是相对于规则而言的一种不确定的、以“或多或少”的方式被实现的规范结构。而法益衡量涉及的亦是程度问题，它所接纳和提供的是程度性的变化，它与能以不同程度被实现的原则规范具有内在关联。即原则是以法益衡量的方式被适用的，原则冲突需要通过法益衡量的方法解决，反之．法益衡量最终也都是在原则之间进行的。［２３１㈣，原则理论正是以规范为基点为重构合理的法益衡量结构提供了适切的思路。而其中又以阿列克西基于法律规范结构分析和原则理论所建构的法益衡量结构的分析框架最为引人瞩目，原则理论与法律论证的理论成果透过他的衡量结构相辅相成，使得经由法益衡量获致一个妥当的结论成为可能。——４８——万方数据