获致法律上妥当的裁判——对法益衡量思维与方(3)

法学论文

修正，最终形成合意。可见，在法益衡量的过程中，法官成为共同形成判断的因素，他不是被动地将案件置于法律之下，相反，他扮演的是一个积极建构的角色，通过理解和解释，法律被发现、修正或补充，并使法律规范具体化于个案。据此，法益衡量并非发现或宣示法律意义的活动，而是法律的意义由此产生的本体论事件。法律的意义则是主、客体交互作用的结果，法益衡量因而存在于一个活的、不断发展完善的法律制度体系中。

其次．法律诠释学“对传统法哲学的法律确定性和法律客观性观念构成了实质性挑战”，［４１（Ｐ１２２，为法益衡量过程中法的解释适用与价值立场的关系，提供了有说服力的理论工具。依据法律诠释学的思想和理论，裁判过程并不是完全理性的，而且也不存在能普遍接受的、正确的判决。正如考夫曼所言：“它（诠释学）只是依据‘尽可能理性地去考虑非理性’这一格言，去关心非理性之事。”【５】（Ｐ１５０’以解释适用法律为己任的法益衡量亦然。作为衡量者的法官不可能价值无涉，他们有前见和存在于前见中的是非感，通过在规范和事实、历史与现在、自身与社会之间的对话与权衡，探究法律在具体个案中的意义，最终获致一个合理的、可接受的结论。所以，法益衡量不是一种非此即彼的思维方式，它正视法律解释适用过程中的主观因素，承认前见、是非感、传统等因素对解释适用法律的作用，承认法官的创造性。而法益衡量之合理性在于一种合理分析的过程。在这个过程中．法官反思、质疑、修正包括前见在内的主观因素并积极探求妥当的结论。传统的法的解释适用理论则“是将一切先见、前理解看作是正确理解的障碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。诚然，先见、前理解中也有谬误，但消除它们的办法不是将先见从理解中彻底驱逐，而是不断地修正先见”。Ｉｌｌ（Ｐ３２’

最后，尽管法律诠释学超越了主客体分立的哲学观．从本体论的意义上为法益衡量的思维过程提供了合理的说明，使这一过程浮出水面。同时也揭示了法益衡量只可能达致一个合理妥当的结论，而不可能具有绝对意义上的客观正确性。但是，正如考夫曼曾指出的那样，“诚然诠释学亦具方法学功能，特别是在理解科学上”，然而就其本质上而言，“诠释学并非方法，而是超验哲学……它完全论及意义理解可能性之条件……”。［６１（Ｐ６０４５¨法律诠释学显然尚不能为法益衡量获致合理的结论提供明确直接的操作指示和标准。法益衡量在本体意义上是法官置身其中的一种思维活动，法官带着挥之不去的前理解、是非感等，在规范和事实之间往返顾盼，使法律适用于具体个案事实，同时理解和创造着法律。然而，法律的意义虽然不是法律解释的客观对象．但也不能是法官任意创造的产物。法益衡量这种创造性的活动和价值判断的做出应当受到约束，法官不能恣意地将自己的主观意见强加于社会和案件的判决。除了法律文本和法律制度体系对法官的引导和约束、权力分立等法治原则的制约，以及法官所处的解释传统和他所在的职业共同体的限制外，对法益衡量合理性的保障更为重要和关键的是精致化的方法、规则和标准，这便是方法的建构问题。质言之，法益衡量不单单是一种思维过程的本体论事件，还应当是一种法的解释适用方法，其不仅具有本体论意义，同时也具有方法论的意义，理应是理解、解释之思维过程的本体和解释、适用之方法的融合。

二、作为方法的法益衡量——法律论证理论与（法律）原则理论之于法益衡量的启示

在本体论意义上，法益衡量是一种法官置身其中的思维过程，呈现为在事实与规范之间“目光往返流转”的诠释学意义上的循环；那么，在方法论意义上，法益衡量则是理解、确定法律的意涵并适用于个案以做出实体价值判断的一种方法或技艺。法律论证理论和（法律）原则理论可谓从方法论层面为法益衡量方法的建构提供了思路与可能。前者说明透过法益衡量获得一个妥当的实体判断的可能性，后者则为重构法益衡量的结构和论证的分析框架提供了理论支撑。

（一）法律论证与法益衡量的证立①

①对法律论证以及论证规则等问题的讨论足以展开蔚为可观的篇幅，这方面已有分量厚重的译著和国内学者全面深入的阐述。本文仅就法律论证理论对于探寻合理的法益衡量方法的帮助及意义进行论述。万方数据—．４５．．