获致法律上妥当的裁判——对法益衡量思维与方(4)

法学论文

论证的要义在于，做出判断需要给出理由，即承担论证责任（论证负担）。当代德国法哲学家诺伊曼（ＵｌｆｒｉｅｄＮｅｕｍａｎｎ）在《法律论证学》中曾指出：“在最近２０年内，法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位……目前．法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。”［７１（Ｐ３３）法律论证理论之所以成为一种显学。在于其与裁判的正当性问题联系在一起。针对该理论．舒国滢教授归纳道：法律决定（包括司法判决）如何可以被看作是合理或理性的是其关注的核心问题。法律论证追求的目标便是通过理性的论证手段、程序或规则获得体现公正、正确性要求并具有说服力的结论。因而它不是一种“独白式的证明”和直线性的思维方式。其在理论范式上，属于“主体间的理论”，由主体对客体（法律）关系的思辩转换为“主体一主体”的理解和沟通，从法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。１８１‘酬’

如何理解和认识法律论证理论之于法益衡量的启示和价值，有必要在学理上相对地区分“发现的过程”（ｐｒｏｃｅｓｓｏｆｄｉｓｃｏｖｅｒｙ）和“证立（证成）的过程”（ｐｒｏｃｅｓｓｏｆｉｕｓｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ）。前者是前提或结论得以确立的过程，后者则是前提或结论被予以证立的过程。［９１（Ｐ１４２¨‘一如哲学上发现与证立之二分，法学上同样存在此种区分的问题”。裁判的过程便可区分为发现和证立的两个过程，前者是指发现裁判的过程；后者涉及该判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准。［ｉ０１（Ｐ１８８，３６４）“发现的过程”是一种心理过程。而法律论证所涉及的是法官证立其裁判时所遵循的标准，因此它并不关注该裁判在事实上是如何做出的。换言之，法官必须证立他的裁判，但这并不意味他需要洞悉做出裁判的心理过程和此过程中起作用的动机等非理性的因素。台湾学者颜厥安曾指出：“在经验中其实也显示，往往一个法学上之判断‘先有结论，再找理由’，这些结论也常常是透过直觉产生。但是只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立，当初这个结论是如何产生的并不重要。”１１１１（Ｐ１３８’

法学上的发现与证立的区分，不仅为理解法律论证理论提供了更清晰的视角．也为法益衡量及其可能获得的合理性提供了一个更全面的注解。经由法益衡量做出裁判的过程。可以从发现与证立两个维度观察。换言之，完整意义上的法益衡量应该包括衡量（结论）的发现和衡量的证立。如果仅将法益衡量理解为一种心理的过程．譬如法律现实主义，甚至包括利益法学、社会法学对于法益衡量的某些片面认识，认为法官的衡量不能被证立为合理，而只能在心理学或是社会学意义上得到解释，那么这些理论更多是在事实层面揭示了法益衡量发现的过程，而忽视了论证问题的独立性。若将法益衡量界定为一种发现过程，同时还包含了证立的阶段和要求，则为建构一种合理的法益衡量方法提供了可能性。学界已基本认同：“法律的主张和决定（裁判）不是要求其绝对的正确，而只是说：它们在遵守法律、判例和法教义学的情况下能够理性地证立的话。那么它们就是正确的。”［１２１（代泽序，９嬲，如是，法益衡量的理性即在于其论证的理性。发现与证立的这种区分以及法律论证理论，在一定程度上克服了以往对法益衡量进行单纯的描述性的理论在建构合理的衡量方法上的不足，也使得经由法益衡量所获得的判断可能得到合理证立。需要注意的是，区分证立和发现并非指两者截然没有关联。恩吉施曾指出：“决定的发现和决定的证立不是对立的，这个对法官提出的任务意指：发现通过制定法而证立的决定”。他在承认是非感等非理性的因素在法官发现判决结论中可能起着某种作用的同时，强调不能忽视规范性逻辑的特殊问题。［１３１（睨’而罗伯特 阿列克西（ＲｏｂｅａＡｌｅｘｙ）在论证其所提出的证成规则和形式时也指出：“……证成的各种形式并不是要求复制出裁判（决定）者之实际进行思考的过程。必须在发现的过程和证成的过程之间作出一个清晰的区分。……作为裁判者的思考必定导致某种证成……当然，这并不是说证成过程的要求对发现过程不产生反作用。”（１２１（Ｐ＇２８４）

法律论证理论致力于研究如何以合理的方式证立一个法律裁判或是法律解释。以及对这种证立进行理性分析和评判时应采用哪些方法。其试图通过理性的方法超越法律判断或法律解释的主观性，以克服传统的理性主义和经验主义的缺陷，这恰是在主观性、任意性方面受到诟病的法益衡量所要面对和克服的。显然，法律论证的理论背景、研究旨趣及理论进路与追求价值判断正当化的法益衡量方法相契合。。．４６—．万方数据