获致法律上妥当的裁判——对法益衡量思维与方(2)

法学论文

释学、释义学。…㈣¨追根溯源，广义上的诠释学历经数百年，从作为文本解释的技艺应用于诗歌、神学经典，发展到理解的科学理论，即站在方法论和主客体分立的认识论立场上的诠释学。至海德格尔始，诠释学从方法论向本体论转变。①加达默尔，毋庸置疑是诠释学转向后一个无法跨越的人物，他对法律文本的独立性和客观性提出了质疑。在他看来．理解不是再现文本，而是文本与理解者之间的对话、合意，是创造性行为。理解过程中存在着文本在其中被描摹的和解释者所处的两种经验世界．理解的目的便是将这两者沟通调和，文本的意义也只有在与阐释者的“前见”实现“视域融合”中才得以展现。加达默尔强调诠释学的实践性，他指出解释者将文本对准他的生活世界，并且文本的理解总是指向其在今天的应用。［２１ｃ嗍、４１６以下脚以下，诚如郑永流先生所言，“如果要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还是从应用层面上，均须回到加达默尔”。而法律诠释学，“至２０世纪６０年代末７０年代初，受本体论诠释学的影响，首先在德国兴起。”［１１（Ｐ２３∞，放在哲学诠释学的发展脉络中，法哲学的诠释学转向抑或说法律诠释学的兴起，体现的便是本体论对方法论的颠覆。

以本体论转向后的诠释学为理论基础的法律诠释学，从仅藉方法和技术上的操作以获得法条的原意走向探寻法条在个案语境中的具体意义，体现了一种主体性和实践的品格。在方法意义上．法律诠释学旨在恢复“被现代科学方法遮蔽了的‘前见’、‘是非感’、‘传统’和‘权威’等前现代范畴或非理性方法的真理性和合法性”。“前见”构成了法官特殊的视域，法官“无需丢弃他内心已有的前见解而直接

“是非感”则是一种初步的、不确定的推接触文本，而是只要明确地考察他内心的前见解的正当性”。

论，只是得出有疑问的判断，具备设证的特性。诠释学所揭示的理解解释的“前见”、“是非感”立基于传统及现行社会和制度的背景，而且“前见”或“是非感”也是一种判断，“是一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被给予的”。１２１（Ｐ３４７）所以，“前见”、“是非感”必须开放以作必要的修正，藉“诠释学循环”，即符号与被指称者之间固有的指向性．法律文本向着个案事实，个案事实向着法律文本，在法律文本中认识个案事实，在个案事实中认识法律文本，两者交互作用．最终相互对应和同化。因而法的解释、适用不再是一种机械的复制行为，而是在社会现实关系中的创造性活动。对于“传统”，理性的存在也并不必然排斥“没有证明而有效”的“传统”的合法性。至于在理性无法到达之处．剥离了外在强制的、依赖于人们内心的遵奉与认同的“权威”具有优先的地位。１２１（ＰＭ３－－３４４、３６０）［３１（Ｐ３０９－３ｍ）

显然，法律诠释学摒弃了主客体分离的制定法概念和传统的法律推理模式。以及封闭的体系与客观的认识观念，改变了法学的自明性，体现了一种本体论的转向，其所接纳的是“主体间性”和“开放的体系”。由此，法律诠释学从本体意义上澄清了法益衡量的思维过程以及法益衡量的合理性问题。

首先，由于个案的无限多样性，使得抽象的法律具有先天、必然的未完全性。法益衡量旨在实现个案事实与法律规范的贯通和融合，使法律文本适用于个案事实，最终获致妥当的判决，其实质是作出价值判断。就法益衡量的思维过程而言，它是一种在规范和事实之间“目光往返流转”的诠释学意义上的“螺旋”式循环。②从案件事实到规范，再从规范到案件事实，法官对两者反复进行比较、分析。案件事实通过那些可能被应用的、可能决定着判决的规范进行分析，规范则透过特定的个案或是案件类型被解释。个案事实与规范两者“不断交互作用”，相互对照、印证，力求相互适应并最终形成判断，实现判决和实证法的一致。由诠释学的视角观察，法益衡量所涉因素并不仅仅限于单纯的事实和规范，法官基于生活经验和传统等所产生的前理解引导着法益衡量的进行。其间，前理解与法律文本、个案事实之间形成“视域融合”，由此比对、贯通个案事实和法律文本，使两者相互对话．并对前理解进行质疑和

①诠释学的具体所指取决于在何种意义上界定它。如果不将目光追溯至它最初的型态，诠释学通常指本体论转向后的解释学。参见徐振东：《宪法解释的哲学》，法律出版社２００６年版，前言第６页。

②哈斯默尔（ＷｉｎｆｒｉｄＨａｓｓｅｍｅｒ）将恩吉施（ＫａｒｌＥｎｇｉｓｃｈ）所谓的‘‘目光往返流转于事实和规范之间”拓展成一个“螺旋”，即行为构成与事实行为，不是一次并在同一诠释层次上相互决定的，而是多次并分别在其他“更高”层次上相互决定的。．…”’一４４—万方数据