《比较法学》作业参考答案

确认法的发展趋势。法的发展是否有规律可寻，我尚不敢确定，但大致而言，法律的发展还是有趋势的，而比较法就能为我们提供资料和经验的支持。

认识各法律秩序或法律传统、法系的共同基础与确定理想类型。（需要展开论述）

4．试论中世纪基督教教会势力对西方国家法治传统的影响。

西方国家法治传统的形成经历了一个漫长的过程，是西方社会方方面面因素综合作用的结果。其中基督教教会势力对于法治传统的形成也有着重要的作用和影响。

西方的民主宪政事实上继承了教会法的观念和理论。12世纪以来教会法学家界定和阐发的一系列概念和范式，他们的法学理论和政治思想都成为近代西方民主法治的重要渊源。

教会婚姻法包括有许多“现代性”的因素。比如一夫一妻制；婚姻以双方合意为成立要件，缺乏有效的同意、生理有缺陷、患精神病、重婚、一方曾宣誓永远独身的婚姻无效；族外婚姻制，在财产继承方面，采用遗嘱继承和非遗嘱继承，鼓励并盛行遗嘱继承。

此外，教会法在契约、民法、刑法、诉讼法、国际法方面都包含有大量的现代性的因素，比如契约自由、教育刑的实施、职权主义的诉讼程序、强调国际和平等等。

教会法对法外价值观的重视也是他对现代法学的重大贡献。教会法学家从来不认为法律条文是判断是非的终极标准。在他们看来，“许多事情要去做，不是因为法律的强制，而是出自由衷的爱”。即使在淡化其宗教意义之后，这种思维范式对现代法学家仍然是富有教育意义的。

5． 简要叙述判例法的运作过程。

判例法的适用分三步：确定事实、确定规则或原则、二者的结合，作出判决。

这里有三个问题：第一，先例从那里找？第二，谁向法庭提供先例？第三，法庭如何判断是适用先例还是区别先例？

（1）判例汇编以及法律重述。

（2）律师阅读判例，并向法庭提供判例。当然法官也应当阅读判例，律师、法官通过阅读判例，可以增加对各种法律内容的了解并设计最佳的诉讼方案，给当事人提供最好的法律建议和服务。

（3）区别技术 即对拟作为先例的判决中的事实和法律问题与现在审理的案件中的事实与法律问题加以比较，以细致地发现他们之间的异同及其程度。

（4）类比推理，作出裁判。

实际上，判例法的操作相当复杂，这里只是一个逻辑的抽象。

6．结合世界各国违宪审查制度着重谈谈你对我国违宪审查制度的评价及设想。

一个国家的法治状况如何我认为关键取决于是否有一个良好的宪法和运行良好的宪法监督机制。世界各国都很注意构造符合本国实际的宪法监督机制。世界各国大致有四种宪法监督体制。一是由立法机构负责违宪审查。通常认为英国和前苏联是采用这种方式的代表。这种体制有一重要缺点，即“自己监督自己”，因此西方国家效仿它的极少。二是由司法机关负责违宪审查。首创这种体制的是美国。三是由专门的政治机关负责违宪审查。法国是实行这种体制的典型。四是由宪法法院负责违宪审查。这种模式由奥地利于1920年首创，后来很多国家相继效仿。

世界各国违宪审查制度对树立宪法的权威和维护国家法制的统一，对保障民主、法治与人权方面有着重要的意义。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，立足于我国的政治体制来建立违宪审查制度是首先必须坚持的。