《比较法学》作业参考答案

如何进行的比较，也称为问题比较。功能比较最突出的特点是研究中心的转换，大大扩展了比较研究的范围。功能比较不是以规则为中心，而是以问题为中心，只要各国有相同或相似的问题，就可以对他们的对该问题的解决办法进行比较，通过“问题”这一中心就将原来以规则为中心时的不可比因素转换为可比的，大大扩展了比较研究的范围。将全世界的法律都纳入比较法的研究范围。比较法产生初期，学者们多采用规范比较的方法，20世纪以来，采用功能比方法的也比较多。不过，规范比较与功能比较也不能截然分开

2． 结合英国与欧洲大陆在政治史、社会史和智识史方面的巨大差异，谈谈民法法系与普通法法系在发现法律方法和法律渊源方面的主要差别。

就政治方面看，英国比欧洲大陆更多封建集权。因此，其比较早的形成了英国的普通法，而欧洲大陆国家在整个中世纪一直缺乏其普通法。

就社会方面看，英国在中世纪早期就成功的将司法权集中在王室法院，这就能够使普通法在本国源泉的基础上有效地在全国发展。一种组织良好的有影响的律师行会围绕着王室法院成长起来，其具有选择、培养和接纳开业新会员的充分的独立性，甚至能做到只有该行会的成员才能被任命进身于司法机构。而大陆的情形则不同，缺乏有效的集中的王权，拖延了中央法院和行政机构的成长，未能有效阻止罗马法的推进。

就哲学思想方面而言，英国人习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到下一个案件谨慎地行进，而不是事事回头求助假设的一般概念；不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决 这种心态根源于那种根深蒂固的盎格鲁撒克逊的习惯，即当情况发生时才处理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况。”大陆法的制度不同于普通法制度，犹如理性主义不同于经验主义，或演绎推理不同于归纳推理一样。大陆法法律家的推理自然地从原则到个案，普通法法律家则从个案到原则，大陆法法律家坚信三段论法，而普通法法律家则信奉先例；在每个新问题出现时，前者暗自思量：‘这次我们该怎么办?’，而后者在同样的情况下则大声询问：‘上次我们是怎么办的?’ 大陆法法律家的本能是从事系统化，普通法法律家的运作规则是在活动中解决。

在法律渊源方面，民法法系与普通法法系的最重要的区别是判例的地位和作用问题。过去人们习惯于认为判例法是普通法国家最重要的法律渊源，而在民法法系国家它不是法的正式渊源。不过，准确地说，民法法系与普通法法系在法律渊源方面的主要差别不在于前者表现为制定法而后者表现为判例，而是是否存在制度化的遵循先例原则，后者包含一种独特的司法技术和普通法特有的司法理念。

但此处应提醒一句，在法律思维方式上，普通法国家与欧洲大陆国家无疑具有差异，但若认为前者的归纳式解决问题方法与后者系统的概念思想方法之间存在着一种不能沟通的对立，则肯定是错误的。这种对照可能强调普通法与大陆法处于支配地位的倾斜和趋向，但如果把这种对立看作是绝对的，那就越不能准确和全面地反映法律家们从事法律发现工作时能够看到的当今两大法系发生的实际情况。

3．试论比较法学的理论意义。

深化法的认识与扩大法学视野。比较法始终的目的是认识，纯粹理论性的比较法，都是以知识欲、扩大视野的欲望和更好地认识本国法的欲求为出发点的。

比较法被比喻为“真理的学校”或“解决方案的仓库”。可以检验国内法学的原理或原则，把法律家从最容易陷入的教条主义中拯救出来，抑制对所谓“法律逻辑”的滥用。能给法律史学、法社会学、法哲学或法一般理论以必要的框架或为其提供重要的资料。这样就可以使这些基础法学从游离于事实的抽象思辨中解放出来，以保证他们成为对法律现象开放的、全面的知识。而且，超越于此，比较法最终可以期待建立一种普遍法学。使法学免于民族国家的法学，而真正具有科学的性质。