《比较法学》作业参考答案

前的判决对随后根据它确立的规范产生的任何问题都有约束力。先例是普通法的渊源。当法院考虑一个新的法律问题或对制定法作出一项解释时，就可能建立一个先例。“遵循先例”创造和保持法的稳定性和可预测性。它形成了解释普通法的、庞大的、既定惯例体系。如果情势需要，对先例可以修改或放弃；但很可能是从先前裁判的案件中产生的规范会占上风。除了提高稳定性和可预测性，“遵循先例”还对法院具有实用主义的功能：对过去的判例的依靠能减少与新的法律倾向相关的各种可能的风险。

6．“法律保护国王”-“国王保护法律”

在中世纪的英国，由于普通法的许多不足而产生了衡平法，比如普通法有严格的诉讼形式，普通法的救济方式单一，受令状的限制等等。衡平法是作为普通法的补充而出现的，有句格言：“衡平追随法律”，说的就是这个意思。但随着衡平法的发展，英国社会的发展变化，普通法法院越来越倾向于议会，而衡平法院则倾向于国王。普通法院和衡平法院的矛盾实质上转化为王权和议会的矛盾。在17世纪初，衡平法院与普通法院的一次矛盾中，国王詹姆斯一士声称“国王保护法律（普通法）”，而普通法法院大法官柯克却认为：“法律保护国王”。这一争论的实质是普通法高于君主的意志，还是相反。冲突的结果是1616年柯克被撤职。实际上，普通法和衡平法的冲突在16世纪以后就一直是议会向王权进行斗争的武器。

7．诉讼犹如战争，如果一方失误，另一方即能够从中获利。不禁止揪小辫子。”

在对抗制的诉讼程序中法官的自我克制是通例，法官“谨勿开口”，否则他就像下“竞技场，其视线容易被冲突的烟尘所遮蔽”。在对抗制的诉讼程序中法官事先不了解任何案情，他们必须在诉讼程序中了解案情。“通过双方强有力的对问题的陈述，可以最好地发现真实情况”。 由于对抗制的诉讼程序起源于陪审制并现在也和陪审制交织在一起，因此，为了防止法律外行的陪审员被“传闻证据”、暗示性的“诱导性询问”和其他骗局引入歧途，普通法发展出来了一套复杂、琐碎的被称为“证据法”的规则。他们决定证人可以提出什么样的证据和在询问与交叉询问中律师可以提出什么样的问题。诉讼是讲程序的，如果诉讼一方因为法律、智识或技术等方面的原因而导致失误，则对方从中找出破绽从而被击败是法律所容许的。对于普通法来讲，法律首先是一种程序，而后才是实体。

8．“比较法的历史本质上是一部学术史”

法的历史首先是探讨法律制度有机的历史发展，而比较法的历史则首先是个人精神产品的历史，而且只是在最近的时期里它才接触同比较法相关联的外界的一般事件。尽管如此，这种学术史是同各个时代精神的根本倾向密切融合的。

分具体的阶段叙述比较法的历史。

二、论述题

1．试述“功能比较”、“规范比较”及其关系。

规范比较又称为结构比较、概念比较、立法比较，这种方法比较的是不同国家的法律的表现形式、体系结构等，比如不同国家同一法律部门中各种法律制度、规则的异同。这种方法的优点是简便，但这种比较要获得成功，必须满足两个条件：第一、被比较的法律具有相同的结构、相同的概念，运用相同的技术，待比较的各种规则和制度之间有明确的一一对应的关系，能够进行一一比对。第二、被比较的法律制度、规则具有相同的社会功能，使对制度、规则的一一比对有实际的意义。这就使得规范比较具有极大的局限性。

功能比较是对同一社会需要及其产生的社会冲突问题，不同国家是怎样调整的或不同国家的法律的解决手段