法律不确定性之研究

孟宪法,等:法律不确定性之研究

性,甚至于法官早餐吃得好坏都对案件事实的认定和法律的适用有着或明或暗的影响。司法人员也是人,我们在司法实践中不能基于“经济人”的假设。他们对案件的判断过程与普通人在处理日常事务时所作的判断没有什么两样。从心理学角度看,人的思维都有一种“先入为主”的倾向。在作出判断时,人们很少从推理的前提出发,逻辑地推导出结论,而是相反,先形成一个模糊的结论,再由此出发,寻找能够证明这一结论成立的前提。如果找不到自己所需要的前提,人们就会放弃原先的结论而形成一个新的结论,再寻找相应的、新的前提。因而,同一个案件如果交由不同的司法人员处理,其判决结果往往存在着一定的差异,而不可能是完全确定的。根据1914～1916年对纽约市治安法院几千个轻微刑事案件处理结果的调查,表明治安法官在处理同类案件时的差异达到了惊人的程度。在送交一个法官处理的546个被控酗酒的人中,他只释放了1人,其他人均被判有罪;而在由另一个法官处理的673被控酗酒的人中,有531人被判无罪行为案件中,官则释放了54%,由于法官的个性不同,。4　法律不确定性与法治

与时代脱节。进入20世纪以来,社会生活以前所未有的速度向前发展,这就与法律的保守性产生了一定的矛盾性。而法律从来都不会以一个革新者的面貌出现在社会舞台上,它只是对过去生活的一个确认,法律与社会生活总是存在着一定程度的脱节,不是快半拍,就是慢半拍,由于法律具有滞后性,它与现实的社会价值或多或少地发生矛盾。而一旦产生疑难案件,就会遇到法律适用的困难。从这个意义上说,法律确实是存在着一定的不确定性。但是变革时期法律的不确定并不是一无是处,从一个方面来说是法律的不确定的确增加了变革的成本,因为人们没有一个明确的预期;但从另一个方面来看,是不是也减少了变法的成本?当法律因形式合理化程度所限,,司法者就会根据,通过探求法律的目,当我们说,这里的“车辆”自然包括汽,这是清晰的,但这里的“车辆”是否包括电动汽车玩具,则是模糊的,很难界定;而当有人在公园内心脏病突发时,救护车很显然就应该冲出“被禁止之列”。再有,当适用带有自由裁量幅度的法律规则来处理案件时———比如说刑事司法中的量刑———法律同样为形式合理化程度所限而不能提供足够的确定性。因此,司法者也就同样不得不求助于实质合理性的指引来解决问题。事实上上述两种情况都不是为了实质合理性而放弃形式合理性,而是在法律形式合理性呈现出“开放结构”的特点时,在“空缺地带”之处用实质合理性来进行填充。如果一个法律制度能够做到类似案件类似处理,使先前的判例或案例对后来的个案处理具有某种约束力或指导力,那么,这种填充就会起到把实质合理性进一步转化为形式合理性的作用,从而,使法律制度的形式合理化和确定性一点一滴、集腋成裘式地得到增强。

实践中法律的不确定多数情况下只体现在疑难案件中,而在一般的情况下,法律总是会达到一致性。法律规范的不确定性也可以用法律原则的相对稳定性来弥补它的不足,这不失为可行的方法。正如庞德所说:“法律的确定性不是靠一个预先设计的,包罗万象的完整法律规则体系来获得,而是通过一个完整的原则体系以及对这些原则的适用和逻辑阐释的完整体系来获得。”正因如此,虽然法律所具

法律制度的形式合理化不能尽善尽美,而只能形而上地作出适合抽象社会关系的原则性规定。在这样的前提下,法治———作为“规则治理”的社会事业———只能做出次优的选择而追求形式上的正义。然而,这样一来,法律不确定性的存在是否与法治悖道而行呢?答案显然是否定的。诚然,法律从几千年前的不确定迈向近代的确定,这是历史的进步。但是,法律的不确定性严格地来说应该是在确定性的框架下的不确定性,现在法律所表现出来的不确定形式不意味着人类走向退步。法律从不确定到确定,这是对社会生活的反应,同样的道理,从确定到不确定,也是社会变迁造成的历史的必然。表现为同一个现象的问题并不都是由于同一个原因引起,法律的不确定性就是如此。相对于几千年前的不确定性,现代社会中法律的不确定性更多的是表达了一种法律和生活的关系,而不是如前资本主义社会中法律与当权者的意志的体现。

萨维尼曾指出:法律自制定公布之时起,即逐渐 44