法律不确定性之研究

《武警学院学报》2009年第9期(总第160期) 法学研究

要,流行的道德与政治理论,公共政策的体制,甚至是法官与他的同行所共有的偏见等公开或无意识的因素,较之于演绎推理所起的作用更大。继霍姆斯之后,奥地利法学家埃利希又提出了著名的“活法”思想。他认为:“无论是现在或者是其他任何时候,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。”法律不仅仅是由国家制定并由法院强制执行的“国家法”,最初也是最基本的法律形式是社会秩序本身,即“活法”。在社会生活中,“活法”比“国家法”所起的作用更大,它能够有效地引导人们防止争端,解决争端,而不诉诸国家法律制度。埃利希的“活法”理论表达了对成文法律规则的作用的怀疑,同时也表达了对法律的确定性的怀疑。对此,美国社会学法学家庞德继续予以发挥。庞德认为,法律有“书本中的法”与“行动中的法”之分,对于书面法律规则必须分别情况加以适用,以保证每个案件都能正当地、合理地获得解决。法律应当明确,但又不可避免会存在不明确之处如美国法理学家波斯纳所说的:“部分,特别是在精英法学院里,确定性。”由此可见,的。

3　法律不确定性产生的原因

类关系,否则社会就会受束缚。当社会关系比较稳

定时,人与人之间的关系比较稳定时,法律规则和法律体系比较稳定,其确定性的程度较高,法律不确定性也未引起人们的注意。因此,传统法学更强调法律的确定性,但是,在现代社会中,由于社会经济、社会关系的发展,法律的不确定性就显得突出了。312　自然语言本身的特点决定着法律的不确定性德国哲学家海德格尔曾经说过:世界的存在是不可表达的,语言永远也不能表达世界的本来面目。法律都是用自然语言来表达的,而自然语言中的词都具有一个特点,这就是分析哲学上被称之为自然语言的开放结构(opentexture)。其意思就是说,在自然语言中,词的意义及其指称范围并没有一条明确清晰和固定不变的边界线,,是与不是就越模糊。,即使通过精,,因为定。即词的,,在核心地带是确定的,在边缘地带是不确定的。例如,“合理注意”、“情节严重”、“显失公平”一类的术语,其意义是什么?可以用来指称哪些行为?在可以归入界限之内和必须排除在外的行为中间,很难划定一条绝对精确的分界线,即使是一些比较具体的词,借用哈特的话来说:法律制度像自然语言一样,具有“开放结构”的特点。313　事实认定的不确定性

案件事实的认定是形成判决的基础。但是,展现在法官面前的不可能是该特定事实的重播,而仅仅是法律事实,必须是按法定程序收集和运用,具有法律效力的证据链条能够证明的客观事实。全部的客观事实能在多大程度上进入审判程序本身具有或然性。从认识论的角度看,人们对客观事实的认知,是一个非常复杂的问题。在特定的条件下和特定的环境中,人们对客观事实的认知只能达到一定的广度和深度,而不可能穷尽其一切方面。人们所认知的事实,只能无限地接近客观事实,而不可能完全等同于客观事实。从客观上讲,这种事实未必就真的不存在。但是正是法律上的这些规定,也在一定程度上导致了事实认定的不确定性。314　司法人员个性的不确定性

在案件处理过程中,司法人员的个性无疑发挥着重要的作用。这些人员的家庭出身、财产状况、社会地位、法律素养、判断能力、个人性情、嗜好等个

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任何时期任何国家的法律制度,都存在着某

种程度的不确定性。现实生活中法律和司法均不可能具有一种“对数表”那样的确定性;法律的适用,更不像拿着火车票到火车上对号入座那样简单。一般而言,对案件的判决并不存在什么“标准答案”。在法律运行过程中,有诸多原因导致法律的不确定性:311　法律规则与客观世界根本无法实现一一对应的关系

社会生活过于复杂,法律概念无法覆盖现实生活中的每一个方面。弗兰克认为法律永远是不确定的,原因在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面,在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生。即使是在一个比较静态的社会中,也不可能创造出能预料到一切可能的争议并预先加以解决的永恒不变的规则,在现代更谈不到这种被冻结的法律制度了。当人类关系每天都在改变时,也就绝不可能有持久不变的法律关系,只有流动的、弹性的,或有限度确定性的法律制度,才能适应这种人