我国强制性规则制度在适用中的注意问题付琴

(四川大学法学院 6 1 0 0 0 0 )【摘要】我国国际私法中有关强制性规则的适用规定在 2 0 1 1年起实

公共利益等的要求而对该民事关系直接予以规定，并直接强制适用。所以，强制性规则必须关涉某些重大公益。判断某一规则是

施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》之前，基本上都体现在公共秩序保留和法律规避制度中，但该法律第 4条明确规定“中国人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规

否关涉重大公益应综合考虑该规则所属领域的特点、规则的目的、 内容、实施方式、法律效力及其所体现的政策因素等。 3、应当与案件具有密切联系。即使强制性规则是法院地国的，其适用也应以该规范制定国与争议案件有密切联系为前提。 对判断是否具有密切联系，需要考虑有关规范所属领域的特点，例如对婚姻家庭法而言，有密切联系的可能是国籍、住所或经常居所

定”。由此。在我国国际私法立法上第一次将强制性规则制度明确地规定下来。而在司法实践中，法官依第 4条“直接适用”法院地强制性规则时，应注意其适用条件、坚持比例原则及关注第三国强制性规则的适用等问题。 .

【关键词】强制性规则；适用；比例原则

地，对文物保护法而言文物来源地可能有密切联系，对竞争法而言可能是受影响的市场所在地。[ 4]密切联系在本质上是强制性规范制定国的管制利益在冲突法上的表达，而这一利益主要取决于

强制性规则制度是指，在涉外民商事关系的法律适用中，某些法律规则对于制定该规则的国家来说具有特别重要的意义，以致不论根据一般冲突规范何种法律适用于该涉外民商事关系，该国

管制是否必要与是否可能。只有该强制性规则与案件有密切联系，才能更公正地分配当事人间的利益。(二)、比例原则

的这些法律规则均直接适用于该涉外民商事关系的法律适用制度。[ 1]我国国际私法中有关强制性规则的适用规定，以2 0 1 1年起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》为界，之前基本上都体现在公共秩序保留和法律规避制度中。但该法律实施后，第 4条明

确规定“中国人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。由此，在我国国际私法立法上第一次将强制性规则制度明确地规定下来。该规定不仅借鉴了强制性规则适用制度的最新发展成果，在总则性的条文设计中规

比例原则本是行政法的一大基本原则，后由于行政法以外的

公权力行使的界限问题而被广泛运用。随着国家利益与私人利益的紧张关系在国际私法中日益突显，冲突法比例原则的理念应运而生。[ 5]其实质是在为国家强制与司法自治在国际法上的边界问题寻找一个合理的比例。在进行衡量时应注意，强制性规则的

认定和直接适用应以维护特定领域的公益为限。 首先，“直接适用”应以强制性规则适用范围内的事项为限，这是比例原则的基本要求。也就是说，强制性规则只能够替换法院地国家的冲突规范指引的准据法对同一事项的规定，而不影响准据法对其它事项的规定。[ 6]例如，在铜 J i l鑫光铝业有限公司

定了强制性规则的适用，而且明确区分了公共秩序保留和强制性规则适用两种制度，由此肯定了强制性规则适用制度的独立价值。[ 2]

事实上，由于立法者们在确定某种具有强制性实体规则的适用范围时，就已经明确了意在将其适用于某些涉外民事关系的目 的，所以这些规定应被绝对地遵守。因此，每个强制性规则都有其自己的适用范围，在特定情形下直接适用于某涉外民事关系，且因其强制性而优于该法的冲突规则。例如，中国的外汇管制法、劳动

与中国银行 (香港 )有限公司担保合同纠纷上诉案中，当事人选择香港法作为合同准据法，该合同未依中国有关规定进行登记。此外，在特定情况下，是否应当适用法院地强制性规则，比例原则还

要求法院地法官综合该强制性规则对法院地国的利益和案件当事人利益的影响，在考虑适用或不适用的后果后，作出裁量。[ 7](三)、关注第三国强制性规则在国际私法有关强制性规则制度的司法实践中，我国法院还

标准法、最低劳动工资法、因工事故保险法、利息限制法、承租人保

护法及关于消费者保护的特别法律都属于强制性规则。[ 3]在司法实践中，法官依第 4条“直接适用”法院地强制性规则时，

应注意如下问题。

应考虑法院地国与准据法所属国以外的第三国强制性规则的效力。现今的强制性规则的内容已经超出了法院地国家的法律，越来越多的国家也考虑到第三国强制性规则的适用问题。[ 8]尽管我国在冲突规范领域无相关的规定及理论解释规定直接适用第三

f一)适用条件

1、实体法强制性规则的存在。依《法律适用法》第 4条规定， 在涉外民事关系中，直接适用中华人民共和国法律的前提是关于该民事关系，中国法律有特别规定。所以，实体法上具有强制性规

国强制性规则，但法院仍可考虑实体法上有关第三国强制性规则的效力。【参考文献】 [ 1]韩德培主编.国际私法(第二版 )[ M] .高等教育出版社，北京大学出版社。 2 0 0 7

定是构成我国国际强制性规则适用的必要条件。例如，《消费者权益保护法》第4 9条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金

额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”2、关涉重大公益要素。直接适用强制性规则是为了防止由于冲突规范所指引的准据法的适用效果不符合法院地国家的政策、—

[ 2]金自宁.公法/私法二元区分的反恩[ Mj .北京大学出版社， 2 0 0 7

[ 3]李双元，谢石松.国际民事诉讼法概论 (第二版)[ M] .武汉大学出版社 . 2 0 0 1

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