澳大利亚商业法律

Business Law（商业法律下称商法)为初入商科的学生指明了在商业运作中所用手段的基本底线。掌握商法可以对您以后在西方社会的商业行动和日常生活提供最基本的法律参考。

商法所使用教材为<<BUSINESS LAW>> by Andy Gibson and Douglas Fraser。在这个学期13周的课程中，学生被期望掌握以下知识，其中侵权行为和财产法为期中重点考试内容

（有些翻译可能不是很恰当，如有失误请指出，谢谢大家）

1.什么是法律（What is law)

第一星期：基础介绍

2.澳大利亚法律系统(Austalian Legal System)

第二星期：成文法，普通法，法院的职责，权利的分配，法院的等级制度

3.侵权行为(Law of Torts)

第三星期：直接和间接侵权，失职(Negligence)，法院判定失职所用的5步处理方法，民事责任准则

第四星期：回顾第三个星期，企业失职(Application of Negligence to Business), 国际侵权（International Torts)

4.财产法

第五星期：土地和商品的区别，拥有权的概念(The concept of Possession)，在行为中的选择（Choses in action),土地所有权（Land ownership),按揭贷款（Mortagages),租约和执照（Leases & Licenses), 居民租赁法（Residential Tenancy Legislation)

第六星期：复习，期中考试

5.合同法（Contract Law)

第七星期：介绍合同法，契约（Intention & Agreement)

第八星期：合同团体数量（Capacity of the Parties)

第九星期：真实许可（Genuine Consent)

第十星期：合法对象和形式（Legality of Object & Form),合同的制定

（Construction of the Contract)

第十一星期：合同各方的权利（Rights of the parties & Discharge)，毁约（Remedies for Breach of Contract)

6.消费者保护立法(Consumer Protection Legislation)

第十二星期：交易行为准则（Trade Practices Act 1974 Cth)

7.经销法(Law of Agency）

第十三星期：经销原则（Principle & Agent)

次章所写时间为第三周，重点为侵权行为

－－－－在说某事简单的时候，请先将此事做完美。可惜的是，这个世界没有完美－－－－－

什么是法律？（What is Law?)

其实从古至今都没有一条法律的明确定义，但根据事实，学者还是有着共同观点的

“夫法者，所以兴功俱暴也；律者所以定纷止争也。令者，所以令人知事也。”这是两千多年前法家的管子所讲－至今同样适用。“兴功俱暴”“定纷止争”“令人知事”便是法律最基本的功能。国家制定法律维护国家机器和统治阶级的稳定，利用各种条例来规范人这种社会动物的行为

在西方，法律被视为人对社会所签下的永久契约。这张契约不仅固定了那些不可以做的，还规定了那些必须要做到的。谁都不可以违约，包括政府

法律根源（Sources of the Law)

最主要的法律来源为普通法和成文法

普通法（Common Law)

由高级法院的法官根据经典案件的决定来制定的法律，这些法律相对于成文法来说都是较为细节的法律

成文法（Statute Law)

由州级议会和联邦级议会(国会）立法机构所制定的法律（称之为立法Legislation)或者政府机构所制定的规则（by-law)，命令(Orders)和法规（Rules)等(称之为委任立法delegated legislation)

法律系统（The law system)

世界上现有法律系统（诉讼程序）可分为两种，一种为对抗制，另一种为庭审制

对抗制（Adversary）

这种制度多用于普通法(和前面所提普通法不是一个概念）国家如美国，加拿大，澳大利亚，大部分欧洲殖民地

这种法律制度的特点是：诉讼程序时，原告和被告两方被分为两个辩论方，辩护双方提供证据来证明自己的法律位置，被告人在未被定罪前都被视为无罪，有权保持沉默。陪审团根据得来的证据来判定事实真相。法官则保持两方对抗的公平，最后根据事实真相来决定适用的法律和量罪轻重，居于次要位置且保持中立

庭审制（inquisitional）

这种制度多用于民法国家（和我们所说的民法概念不同）如中国，欧洲等，这些国家法律从“罗马法”中移植基本思想和体系

这种法律制度的主要特点是：法官居于首要位置，进行证据采集，真相的确认，最后根据真相来判定被告人的法律位置

法官所定的法律不被庭审制国家所承认，而在对抗制国家，法官造法的功能是被承认的，虽然这些国家对法官制造的法律成不信任增强趋势

民事法（Civil law)和刑事法(Crimial)

民事法中，发起诉讼行为的人称之为“起诉人或者原告（Plaintiff)”，被动接受诉讼行为的人成为“被告（Defendant)”

刑事法中，发起诉讼行为的一方称之为“公诉方（Crown)”，被动接受诉讼行为的人称为“被告（Accused)

上诉时，不服法院判决发起上诉的一方称之为“上诉方（Appellant)”,原诉讼中获得胜利宾接受上诉的一方称之为“答辩方（Respondent）”

民事法案件判决注重的是“损失的不扩大化和问题的解决”。刑事法案件判决注重的是“对被告的惩罚”

澳大利亚宪法（Commonwealth of Australia Constitution Act 1900(UK))

１９０１年１月１号澳大利亚宪法通过立法程序，６个殖民地转型为一个联邦政府。宪法将权利分为州级（state)权利和联邦级(Commonwealth,Federal Government)权利，同时建立澳大利亚最高法院

在联邦系统下，除专属权（Exclusive powers) 完全由联邦政府（国会）掌控外，其他权利都由州级政府独享或者和联邦政府分享。联邦政府的影响就是将澳大利亚变为一个独立的自治国家，虽然当时的立法权部分还有英国国会掌握（为保护英国的利益）

州级和联邦级权利(Commonwealth and state powes)

今天读澳大利亚宪法需要记住的是，澳大利亚在１９０１年由６个州合并而成，当时每一个州都有自己的系统，并且拥有完整的权利，合并就会将一部分州级权利剥夺成为联邦级级权利，但由于组成联邦政府会带来更多利益（比如抵抗外来势力，经济利益等），所以尽管州级政府移交权力很勉强但最后联邦政府还是将一部分权利集合了起来，而这部分权利就被称为专属权。下面是权利分配图：

联邦级政府立法权范围为专属权，如上图所示，如：税收，军队等；联邦政府和州级政府同时享有对银行，保险等机构的立法权，州级政府独享的立法范围为教育，交通等

如果两级政府所制定法律有任何冲突或争议（Inconsistency)，根据宪法，法院应该参考联邦级法律，州级政府法律废除

如果联邦政府所制定法律有剥夺州级政府权利的倾向，而这些权利又是宪法没有赋予联邦政府的，联邦政府法律废除。简而言之，和宪法冲突的法律全部废除

宪法的修改（Changeing the Constitution)

宪法只有通过如下程序，方可进行现有宪法的补充和修改

１.修改意见通过众议院（House of Representatives)和参议院(Senate)的初步审核

2.进行预期为２到６个月的人民投票，支持率占绝对优势（多于５０％），至少４个州赞同

3.通过女王的批准

到现在为止，澳大利亚一共提交了４３项宪法修改意见，但只有８项通过所有程序

最高法院的职能（The role of the High Count in federal expansion)

最高法院是最后可以上诉的终极法院，每年收到大约１１００件案例，只有少于７０件案例可以被通过，从而被接受终审。

最高法院只接受那些拥有法律问题的案件，比如说案件拥有易变性，或者判决适用的州级法律和联邦级法律有冲突，所以初审通过的案件当事人拥有４０分钟时间当庭向７位法官陈述自己案件为什么能引起最高法院的重视。如果案件被接受且胜诉，那么意味着这是最后的胜利，不会有任何更改，而且说明此处法律有漏洞，高级法院的法官利用造法权根据此案件进行法律补遗。

权力的分配（Separation of powers)

澳大利亚宪法的一个重要功能是将专属权分为立法权（Legislative power),执行权（Executive power)和判决权（Judicial power)立法权由国会，女皇掌握 执行权由女皇通过直隶总督（Governor-General)掌握，内阁部长作为顾问 判决权由高级法院和其他联邦，州法院掌握

如下图所示：

－－－－－－－－－任何事都有游戏规则，关键是你认为的规则是什么－－－－－－－－－－

刑事审判和民事审判（Criminal jurisdiction and Civil jursdiction)

刑事犯罪的特点是罪犯的行为对整个社会的利益带来了巨大损害，为防止社会利益的损害议会制定了刑事法。听取刑事案件法院级别决定于刑事案件的危害程度，比如商品盗窃，相对而言对社会的危害并不是很大所以由州初级法院听取。而谋杀对社会的危害是巨大的，因此一般由州或者地方高级法院听取

刑事审判的举证责任（Burden of Proof)

刑事犯罪的举证必须是"毫无疑问"的（Beyond reasonable doubt)，比如高级法院在审理刑事案件时，陪审团必须一致通过案件的真实性，如果陪审团有１人有异议，那么法院将判决犯罪嫌疑人无罪

民事案件的特点是个人或者团体的行为侵犯了其他个人或者团体的利益。听取民事案件的法院级别由案件牵扯的经济利益大小来决定

民事审判的举证责任

在民事案件的举证中，法院更相信“事实的可能性（Balance of probabilities)”

法律系统（Legal system)

澳大利亚有两种法院系统管理着判决权

1.联邦法院系统

2.州，地方法院系统

每一种法院系统听取的案件类型不同，联邦法院一般受理诸如税收，人权，破产等案件。而州法院听取的是刑事和商业纠纷等类型的案件

这里是法院等级图，箭头表示的是上诉程序，越高级的法院审理案件的成本越大 所有法院都有立法权，并给予法律补充意见（Obiter Dicta，附带意见），用于以后案件审理

上级法院制定的法律下级法院在今后执行判决中必须采纳（竖轴），同级（横轴）法院可以作为意见采纳（不硬性要求）

初级法院又名裁判司署（Inferior,Magistrate's or Local Courts)

初级法院是位于法院等级图最下方的低级法院，处理了９０％的案件。

初级法院的法官成为裁判“Magistrates”，民事判决最大限度为$６０００，刑事判决最大刑期为２年。不同洲初级法院的名称有所不同，有的州把刑事和民事初级法院区别开来。

初级法院不要求法律报告（Law report)

设立初级法院的目的是快速，低成本地解决纠纷。

如对案件判决不服，遂上诉至中级法院

中级法院（Intermediate(district or county)courts)

有些州因为人数稀少，不足以供应中级法院的职位，便取消中级法院。初级法院直接上诉至高级法院

中级法院的事实判定判决由１名法官独立完成。

一般的民事案件先由４－６名陪审员组成的陪审团听取案件给予法官建议，最后由法官决定案件的真相和案件的判定，民事判罚没有限制

刑事案件由１２名陪审员组成的陪审团听取案件，案件的真相由陪审团确定，如果陪审团确定犯罪嫌疑人有罪，那么法官将决定适用法律和量刑标准 中级法院不要求法律报告（Law report)

NSW,Victoria和西澳初级法院的案件都可以上诉至中级法院（Victoria中级法院不接受初级法院的民事复议）。如果有新证据，案件有可能被翻案

高级法院（Superior)

州级最高级法院。刑事和民事判罚都无限制。原则上可以听取所有案件，但实践中只听取危害最为严重（如谋杀），经济损失最大或者拥有法律难点的案件 大多民事案件由１名法官和４人陪审团审理

刑事案件由１名法官和１２人陪审团共同审理

复议法院（Full Count)

为高级法院复议而设，受理除谋杀以外的所有高级法院复议案件。 由１２人陪审团，３名法官同时审理案件

最高法院（The High Court)

根据澳大利亚宪法S71最高法院于１９０１年设立，其原始目的有３个 １保护原始司法权。比如对于国家的诉讼，州和州之间的争议等 ２保护宪法

３最终复议法庭

最高法院由７名法官来听取案件，法官有权决定是否听取案件