2012年系统强化阶段刑法总则配套测试题(M)答案解(9)

解析：根据《刑法修正案（八）》第11条的规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。”因此，A选项可以适用缓刑的表述错误，而是应当适用缓刑。A选项当选。根据该修正案第1条的规定，“已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”因此，对于乙是应当从轻或者减轻处罚，B选项表述错误，当选。该修正案第3条规定，“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”注意：此处的规定为审判时，而非犯罪时。因此，对于丙不适用死刑。C选项表述错误，当选。“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。此处严格限定为致人死亡的情形，而丁只是致人重伤，因此不适用死刑。D选项表述正确，不当选。本题答案为ABC。

四、案例分析题（本题20分）

【参考答案】

（一）甲的刑事责任：

1.甲的犯意表达不构成犯罪。甲只是将杀人的想法告诉乙，并没有实施特别的准备行为，也没有与乙合谋的意思。甲只是犯意表达，本身并没有危害丙生命权的特征，不构成故意杀人罪。

2.甲意欲毒死乙，由于没有故意支配下的着手行为，所以成立故意杀人罪预备。甲误毒死女儿的行为，成立过失致人死亡罪。甲的故意杀人罪预备与过失致人死亡罪是基于一个动作，成立想象竞合犯，应从一重处理。

（二）乙的刑事责任

1.乙教唆丙杀害甲，成立故意杀人罪的教唆犯。与丙成立共犯，案例中丙的打击错误对于乙的刑事责任不发生影响，乙成立故意杀人罪既遂。

2.乙介绍丙买枪属于丙故意杀人罪的帮助犯。

结论：乙既属于故意杀人罪的教唆犯，又构成同一个故意杀人罪的帮助犯，共犯身份重合，在这种情况下应从一重处理，只按照故意杀人罪的教唆犯处理。

（三）丙的刑事责任：

1.由于甲并没有对丙实施任何实质性的危害行为，所以丙对于甲没有正当防卫的免责事由。

2.丙为了杀甲而购买枪械，构成《刑法》第125条规定的非法买卖枪支、弹药罪。

3.丙第一次对甲行凶，错拿玩具枪，未能杀死甲。虽然其主观上具有杀人的故意，但客观上的行为在物理上没有杀人的任何危险，不属于工具不能犯的未遂，是无罪。

4.丙在酒店遇见甲，开枪却误中丁，属于刑法理论上的打击错误。由于甲与丁的生命权对于故意杀人罪而言，都是适格的犯罪客体，所以这种错误也属于具体事实的错误，也称“等价的打击错误”。对于这种情况的处理，学说上有不同的看法：

（1）依据具体符合说，丙所认识的内容和发生的结果不一致，因此丙成立故意杀人未遂和过失致人死亡罪的想象竞合。

（2）依据法定符合说，则认为甲和丁都是构成要件上的“人”，丙只要对杀人是有认识的，并且杀的也的确是人，就符合故意杀人罪的构成要件。因此成立对甲的故意杀人未遂和对丁的故意杀人既遂，属于想象竞合。

上述两种观点，第二种观点更妥当些。依照第二种观点，则丙成立对甲的故意杀人罪未遂和对丁的故意杀人罪既遂，由于是一行为所为，成立想象竞合犯，最后以故意杀人罪既遂承担责任。

结论：丙非法买枪和弹药的行为与故意杀人行为之间存在手段行为与目的行为的牵连关系，但是这种手段行为与目的行为之间的牵连关系不具有通常性，不应认定为牵连犯。对丙应以非法买卖枪支、弹药罪与故意杀人罪并罚。