关于借腹生子问题的法律探究

◆社会观察

2011 10 (下)

关于“借腹生子”问题的法律探究张锐之摘要随着现代生活观念的改变，越来越多的女性不再愿意冒着中断职业生涯的风险来自己生产。通过医学手段，雇人帮自己生产成为很多职业女性的选择，然而，随之而来的也有许多复杂的法律纠纷。这些法律问题的解决对我国和谐社会的构建，维护社会正常秩序非常关键。本文就“代孕”问题引发的相关争议，代孕子女的法律地位及相关的立法问题进行了深入分析。关键词现代社会观念法律纠纷代孕文献标识码： A文章编号： 1009-0592(2011)10-162-02买卖婴儿;它恰恰是代孕母行使身体权、委托夫妇行使生育权的体现,婴儿完全可以视为委托夫妇的婚生子女。根据代孕合同的性质，它的标的是代孕人的代孕行为，即代孕人基于自愿的前提下，接受绝孕夫妇的委托，同意将胚胎移入自己的子宫进行孕育的过程。无偿性是代孕合同最重要的特征，世界各国及地区认可代孕行为的共同基础亦为非商业性。再者，从世界立法主流看,我国法律对此不应该全面禁止,而应采取适当放开的态度,允许非商业性质的代孕存在。而且，代孕这一手段的出现也给现代社会愈来愈多的无生育能力的却急切想要孩子的夫妇带来福音，这从某个层面上来说是保障了公民的生育权。二、是否应该用“公序良俗”来限制代孕行为当然，不能否认，代孕这一社会现象也对我国的文化传统和伦理道德观念，即社会公序良俗，产生了一定的冲击。我国现行的法律是用“社会公德、社会公共利益”来表述”公序良俗”一语的。在《民法通则》《合同法》与中均规定“尊重社会公德、不违反社会公共利益”是民事活动的基本原则之一，更是合同法的重要原则之一，所以违反该原则的合同应为绝对无效。但该原则的运用在司法实践中由法官自由裁量。因此，某一行为是否违反善良风俗、公共秩序，是法官克服个人主观性，根据主流法秩序和社会公共道德而排除可能的偏见的主观认知过程，这一特点也就使得此原则的“弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项”的功能尤其凸显出来。此外，我们应当承认人伦伦理是具有流变性的，当前社会所持的道德伦理标准未必就是颠扑不破的真理；而且为大多数人所崇尚的道德也未必就是善，道德的善恶与否不应该由崇尚该道德观的人数来决定。代孕技术的实施，虽有可能打破传统伦理道德观念，但其毕竟为一种科学技术服务于人类繁衍的福祉之所在，并且还能体现社会主义

的道德风尚。它虽不为大多数人所必需，但我们不能因为需求人群小便忽视他们权利实现之愿望。从这一角度出发，代孕显然不会违背社会公序良俗。三、代孕所生子女的法律地位应该指出，代孕合同终止之后，代孕所生子女的地位究竟怎样归类和细化是我们应当仔细斟酌的法律难题。 1.子女与其代孕母亲之关系：我认为，代孕人提供的只是孕育胚胎所需要的环境与营养。为此，代孕人与代孕婴儿是不发生作者简介：张锐之，北京邮电大学。中图分类号： D920.4

针对如今，我国社会日益普遍的“借腹生子“现象，很多学者提出应该对此进行立法规制，然而立法代孕行为涉及一系列的法律问题，如代孕人处分其身体权是否符合公序良俗？代孕人能否自由中止妊娠？代孕能否强制执行？代孕技术所生子女的法律地位是如何的？代孕子女对代孕事实是否享有知情权等等。此外，在民间出现大量以借腹生子为名，行卖淫嫖娼之实；更有甚者，公然开价找寻代孕妇女，或是代孕需求者，由此引发了大量的法律与伦理讨伐。一、关于代孕合同的相关法律问题一般来说代孕合同,就是代孕人与求孕方约定在代孕中双方权利义务的特定合同，而且根据代孕者是否收取超过合理的补偿费用,该合同可以分为无偿代孕合同和酬金代孕合同；根据代孕人与婴儿是否存在基因关系,代孕可分为局部或完全代孕。而这种合同，是以承认人的身体权为独立的人格权为前提的。然而，在我国传统的民法理论与实务中，一般不承认身体权为独立的人格权，往往将身体权置于生命权或健康权之中。现行的民法学理论一般都将人体器官权规定为公民身体权的一种，是与生命权、健康权并列的一项重要的人格权利。代孕主要是利用代孕人之生育能力，即子宫之妊娠功能，因而代孕人之代孕行为亦为行使身体处分权。它的基本内容表现在以下几方面：完整身体保 (1)持权。身体权以公民的身体及其利益为客体。身体是公司享有法律人格的物质基础，没有身体，生命则不存在，自然人的任何权利就无从谈起。所以，在身体权中，最重要的，就是保持其身体整体的完全性、完整性。对自己身体组成部分的肢体、 (2)器官和其他组织的支配权。近些年来伴随着科技的发展和现代法律伦理的进化，法律开始允许自然人对自己身体组成的特定部分进行适度的利益处分，例如将属于自己血液、皮肤甚至某个器官转让给他人。这种转让行为正是自然人对其身体组成部分的器官、组织的支配权的体现。它支配表明，对于自然

人身体组成部分，只有自然人本人才享有支配权，任何人都无权决定其转让或处分。如果他人违背自然人自己的意志，强行索取、使用自 …… 此处隐藏：2618字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……