浅析合同法关于违约金责任问题的规定(3)

2、违约金的支付是否必须以守约方遭受损失为前提？按现行《合同法》第114 条的规定回答是与否都存在矛盾，如果回答未遭受损失也应支付违约金。那么为什么又规定“约定的违约金过分高于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”？ 没有损失都支付违约金， 有了损失为什么反而要减少违约金支付？ 如果回答未遭受损失则不支付违约金。那么， 违约金还有惩罚、担保作用吗？ 约定违约金和约定损失赔偿还有区别吗？ 这种认识同该条第三款的规定发生逻辑冲突，有些著作认为“违约金的适用不以实际损害为前提，不管是否发生了损害， 当事人都应当支付违约金。” [9] “违约金责任支付都不以有实际损失为构成要件， 这是违约金与约定损害赔偿额之间的重要区别。” [10]然而， 更多的著作认定： 我国《合同法》上的违约金应视为预定的违约损害赔偿金， 除特别情况外， 应当以守约方遭受损失为适用前提， 未遭受损失不应支付违约金。 [11]

3、支付违约金与赔偿损失、继续履行、支付定金以及采取补救措施能否并用？大多数的著述认为， 我国《合同法》确立了违约金的补偿性， 故债权人请求支付违约金时， 不得同时请求债务人继续履行合同或者赔偿损失。《合同法》114 条第3 款规定确立的惩罚性违约金， 属于违约金赔偿性的一种例外。 [12]但也有学者认为，无论违约金是惩罚或者赔偿性质， 违约金责任与损害赔偿责任可以并存， 不能完全以违约金形式取代损害赔偿方式。违约金的支付独立于履行之外， 若无特别约定， 当事人不得在支付违约金后免除履行主债务的义务， 债务人不得以支付违约金完全代替实际履行。对同一违约行为来说， 违约金和解除合同可以同时适用。 [13]我国《合同法》第116 条规定： 当事人既约定违约金， 又约定定金的， 一方违约时， 对方可以选择适用违约金或者定金条款。一般也认为违约金和定金不可以并用。但也有著述认为， 赔偿性违约金和定金完全可以并用。 [14]

五、完善《合同法》关于违约金责任规定的建议

我国《合同法》对于违约金责任笼统的规定，尤其关键的是没有明确界定惩罚性质的违约金与赔偿性质的违约金，极易使人误解： 只有关于迟延履行情况约定的违约金， 才具有惩罚性质(因而间接地也就具有了担保性质)。而当事人针对根本违约、先期违约、履行不能和不适当履行等其他违约行为约定的违约金， 无论约定的数额、立约的动机与目的及其他具体情况如何， 它们都是赔偿性质的， 都是预定的赔偿金。笔者认为， 应参考大陆法系国家的相关立法规定， 修改我国的《合同法》， 使之达到明确区分两种性质的违约金， 有效规范实践， 充分体现契约自由原则， 维护公平、正当、高效的市场经济发展的立法目的。

1、对约定违约金与约定损害赔偿金的分条规定。单纯惩罚性质的违约金和约定损失赔偿额的计算方法(约定损害赔偿金)，二者性质不同， 作用有别， 可以互相补充、并用不悖， 在理论认识和实践上并无疑难与滞碍。但是兼有赔偿性与惩罚性的违约金与约定损害赔偿金， 性质和作用几乎完全相同， 因此， 在认识上既难以区别也确实没有区分之必要， 而在实际中更无加以重复约定、双重计算的必要。是故对此二者择一约定、择一适用即可。由于我国现行《合同法》关于违约金责任规定的笼统与粗疏， 造成对于约定违约金与约定损害赔偿金认识的误解和混乱， 引发不必要的争议， 建议对约定违约金与约定损害赔偿金在不同条文中予以分别的、详细的规定， 改变现行法在同一条同一款中规定两个概念、两种责任承担方式的做法。

2、鼓励合同双方当事人在合同中约定违约金的性质，根据性质确定能竞合适用救济。

（一）约定的违约金情况下的适用。第一、在约定了单纯惩罚性质的违约金情况下，如双方约定一旦一方违约， 无论有无实际损失， 违约方都应当向对方支付违约金，同时非违约方还可请求债务人继续履行或者要求赔偿损失。我国《合同法》第114 条第3 款“当事人迟延履行约定违约金的， 违约方支付违约金后， 还应当履行债务”的规定， 就是对单纯惩罚性质违约金的明确肯定。但是，笔者认为，这种对单纯惩罚性质违约金的约定， 可以发生在履行不能、根本违约、先期违约、履行迟延及不完全履行等各种债务不履行的场合， 并不仅仅限于履行迟延一种情形。当事人就全部债务不履行约定惩罚性违约金， 就可以在履行不能、根本违约、先期违约的场合发生效力。“此时债权人除请求违约金外， 并得请求本来之给付或代替给付之损害赔偿。”当事人约定如果债务人不在适当时期、不依适当方法、不在适当场所履行债务时， 即须支付违约金， 债务人不履行债务而惩罚性违约金立即生效的情况， 应属于不完全履行时发生的惩罚性违约金。债权人于债务不履行时， 除违约金外， 并可以请求强制履行债务或不履行债务之损害赔偿。“债权人受领不完全给付， 而就其不适当约定违约金时， 其违约金有惩罚之性质者， 债权人于违约金外， 并得请求本来给付或代替给付之损害赔偿， 自不待论。”违约金的性质应当依照当事人的立约目 …… 此处隐藏：123字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……